Постанова
Іменем України 
09 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 725/2875/19
провадження № 51-5387 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції        ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 16 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019260020000607, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 16 липня 2019 року         ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 15 серпня 2018 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 10 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн, – постановлено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 07 травня           2019 року.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 20 квітня        2019 року близько 17:20, перебуваючи в приміщенні магазину «Центр», що на           вул. Шевченка, 30 у м. Чернівцях, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , чим завдав майнової шкоди останньому на загальну суму 600 грн, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 20 квітня 2019 року близько 17:28, повернувшись до приміщення магазину «Центр», що на вул. Шевченка, 30 у м. Чернівці, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , чим завдав майнової шкоди останньому на загальну суму 1 000 грн, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 16 вересня 2019 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задоволено частково. Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 16 липня 2019 року в частині призначення покарання скасовано.
Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 15 серпня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, – постановлено виконувати самостійно.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин до постановлення вироку, яким його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого безпідставно скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , просила її задовольнити. Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили судові рішення залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, місцевий суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які оцінив відповідно до закону і в їх сукупності та правильно визнав достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку.
Такі висновки суду та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
У касаційній скарзі прокурор вказує про незаконність ухвали апеляційного суду у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, а саме незастосуванням вимог статей 71, 78 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими доводами прокурора з огляду на наступне.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й вмотивованості, зокрема, й у частині правильності та достатності призначеного покарання.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 15 серпня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за             ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
За встановлених судом фактичних обставин ОСОБА_6 20 квітня 2019 року повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв новий злочин у період встановленого судом іспитового строку.
З огляду на вимоги ст. 71 КК України, призначаючи покарання, місцевий суд застосував принцип часткового складання покарань за сукупністю вироків та визначив остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 2 роки    6 місяців.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд в ухвалі посилається на те, що новий злочин ОСОБА_6 вчинив 20 квітня 2018 року, тобто до постановлення вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців від 15 серпня 2018 року, а тому вказаний вирок не можна враховувати при призначенні засудженому покарання. За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність застосування у даному випадку положень ст. 71 КК України.
Однак апеляційний суд не врахував тієї обставини, що, постановляючи вирок, місцевий суд у мотивувальній частині допустив помилку та вказав неправильну дату вчинення ОСОБА_6 злочину.
Так, ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівців від 20 серпня 2019 року клопотання прокурора про виправлення описки задоволено. Окрім іншого, судом постановлено вважати правильною в другому абзаці описової частини вироку дату вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення «20 квітня 2019 року» замість помилково зазначеної «20 квітня 2018 року» (а. с. 176-177).
Враховуючи викладене, висновки апеляційного суду про відсутність підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України є такими, що суперечать вимогам закону.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На переконання колегії суддів, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, згідно з частинами 1, 2 ст. 437 КПК України суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
Суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішити самостійно питання щодо застосування положень ст. 71 КК України у даному кримінальному провадженні, ураховуючи, що з огляду на вимоги ст. 437 КПК України цим буде погіршено становище засудженого.
Оскільки апеляційним судом не застосований закон, який підлягає застосуванню, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 16 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3