Постанова
іменем України

11 березня 2020 року
м. Київ
справа № 661/1182/17
провадження № 51-2952км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 , 
у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 02 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201723070000315, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця   м. Миколаєва, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 січня                           2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 04 лютого                       2017 року приблизно о 17:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, переслідуючи умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді смерті потерпілого, заподіяв останньому кухонним ножем одного удару в ліву частину грудної клітки, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення задньої поверхні грудної клітки справа з пошкодженням нижньої долі правої легені та правого шлуночка серця, від яких ОСОБА_8 помер на місці.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 02 травня 2019 року вирок суду першої інстанції  щодо  ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої доводи захисник обґрунтовує тим, що ухвалу Херсонського апеляційного суду від 02 травня 2019 року винесено незаконним складом суду, оскільки суддя цього суду ОСОБА_9 вже брала участь у кримінальному провадженні як суддя апеляційної інстанції, адже відповідно до ухвали Херсонського апеляційного суду від 25 жовтня 2018 року та протоколу автоматизованого розподілу судових справ від 23 жовтня 2018 року у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 липня                    2018 року щодо продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою була визначена головуючою.
Разом із тим адвокат зазначає про порушення права ОСОБА_6 на захист, наголошуючи на тому, що огляд місця події 04 лютого 2017 року проведено за участю його підзахисного, однак слідчий не зазначив ОСОБА_6 як учасника вказаної слідчої дії та не надав йому протокол для ознайомлення.  
Також, скаржник наголошує на тому, що в апеляційній скарзі засуджений заявив клопотання про дослідження доказів, а саме допит свідка ОСОБА_10 , показання якого, викладені у вироку, відрізняються від показань, наданих ним під час допиту в суді першої інстанції. Однак суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання, чим порушив ст. 22 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) щодо принципу змагальності. 
Захисник, посилаючись на норми Конституції України, КК, КПК та позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 26 квітня 2018 року № 51-646км18, вказує на незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а саме                      ст. 36 КК щодо необхідної оборони. 
Стверджує, що під час судового розгляду з матеріалів кримінального провадження та показань свідків мотиву і мети ОСОБА_6 вчинити кримінальне правопорушення не встановлено та не доведено. 
Крім того, ОСОБА_7 зазначає про порушення права потерпілого на участь                       у судовому засіданні в апеляційній інстанції, адже суд не переконався, чи було повідомлено належним чином учасників кримінального провадження про дату, час та місце проведення судового розгляду. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційну скаргу.
Прокурор під час касаційного розгляду зазначив про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги захисника, скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження,  перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати                              та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК. З таким висновком погодився і апеляційний суд.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що  рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Окрім додержання цих вимог, у судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені  в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених                       ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з апеляційною скаргою на вирок районного суду звернувся обвинувачений ОСОБА_6 та захисник                    ОСОБА_7 .  
При цьому сторона захисту, викладаючи доводи, стверджувала про незаконність засудження ОСОБА_6 через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.  
Так, в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник звертали увагу суду на обставини конфлікту, відповідно до яких, за їхнім твердженням, ОСОБА_6 перебував у стані необхідної оборони, оскільки саме ОСОБА_8 перший напав з ножем. Пославшись на відповідні докази, досліджені місцевим судом, які підтверджували ці обставини, сторона захисту стверджувала, що ОСОБА_6 захищався від протиправних дій ОСОБА_8 . 
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Закріплене у ст. 36 КК невід`ємне право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ч. 3 ст. 27 Конституції України).
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Разом із тим, згідно з ч. 5 ст. 36 КК незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.
Тобто, закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є – напад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення. У таких випадках шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя.
Як вбачається з вироку, свідок ОСОБА_10 дав показання про те, що ОСОБА_8 під час сварки з підсудним перший кинувся на ОСОБА_6 з ножем, який раптово схопив зі столу. Крім того, згідно з наведеними у вироку показаннями свідка ОСОБА_11 , того вечора він перебував у ванній кімнаті, а коли почув шум та звук нібито хтось вдарився об стінку, зайшовши до кухні, побачив там ОСОБА_8 з ножем у спині, у руках ОСОБА_6 був інший ніж, який свідок забрав і засунув під подушку.  
Однак апеляційний суд, розглядаючи викладений вище довід сторони захисту, не зазначив, з яких підстав визнано необґрунтованими твердження про те, що діяння ОСОБА_6 було вчинено у стані необхідної оборони.
Для вирішення такого питання, з урахуванням обставин цього кримінального провадження, наявних наслідків діяння у виді смерті потерпілого та висловленої засудженим мети його дій - захисту, необхідно було, по-перше, з`ясувати чи мав місце напад (суспільно небезпечне посягання як підстава необхідної оборони) з боку потерпілого, про який стверджує сторона захисту. У разі наявності такого, по-друге, проаналізувати обставини на предмет своєчасності дій ОСОБА_6 , тобто, чи перебували вони у межах між початковим і кінцевим моментами посягання. А лише потім за існування підстав для висновків про наявність суспільно небезпечного посягання та своєчасності оборони,  по-третє, вирішити питання щодо її співмірності, тобто певної відповідності захисту небезпечності та характеру нападу. Саме ретельний і докладний аналіз зазначеного, а також ознак суб`єктивної сторони діяння є необхідною передумовою правомірної кваліфікації дій засудженого.
Про що й наголошував захисник у своїй апеляційній скарзі, зазначаючи, що під час судового розгляду з матеріалів кримінального провадження та показань свідків мотиву і мети ОСОБА_6 вчинити кримінальне правопорушення не встановлено та не доведено.
Крім того, суд касаційної інстанції  вважає необхідним звернути увагу і на те, що тези в оскарженому судовому рішенні про іншу можливість обвинуваченого швидко відреагувати на поведінку потерпілого, яка не являла для нього реальної небезпеки, а обстановка дозволяла йому припинити дії потерпілого іншим способом, у світлі питання про необхідну оборону, за умови наявності суспільно небезпечного посягання,  прямо суперечать нормі ч. 2 ст. 36 КК, згідно з якою кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Проте апеляційний суд свої висновки щодо необґрунтованості апеляційної скарги з посиланнями на докази не сформулював, не дійшов однозначності в питанні чи мали місце вказані стороною захисту обставини нападу потерпілого з ножем на ОСОБА_6 , при тому, що і у вироку не було категорично вказано на їх відсутність або наявність, оскільки суд першої інстанції допустив судження про них у формі припущень. Також апеляційний суд не навів переконливих обгрунтувань з приводу відсутності у вироку суду оцінки показань свідка ОСОБА_10 , зокрема, на предмет їх достовірності, які, на погляд ОСОБА_6 , підтверджують його версію подій. 
Істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.   
Разом з тим, під час перевірки матеріалів кримінального провадження не підтвердилися доводи захисника про незаконність складу суду, який розглядав справу в суді апеляційної інстанції.
Так, зокрема, ч. 3 ст. 76 КПК  передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах першої та касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ст. 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_9 постановила ухвалу про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого         ОСОБА_6 на ухвалу Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 липня 2018 року, якою обвинуваченому ОСОБА_6 продовжено строк дії запобіжного заходу.
Оскаржувана у касаційному порядку ухвала Херсонського апеляційного суду від                   02 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 також постановлена за участю судді ОСОБА_9 .
Проте, ці обставини не можна визнати повторною участю судді в даному кримінальному провадженні, оскільки розгляд апеляційної скарги засудженого на ухвалу про продовження застосування запобіжного заходу ОСОБА_6                               не проводився по суті. 
Під час апеляційного розгляду ані засудженим, ані його захисником відводи не заявлялися, про що свідчать журнали судових засідань від 18 квітня та 02 травня 2019 року (т. 2, а.п. 189-190, 199-201), та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді апеляційної інстанції.
Крім того, доводи захисника про порушення права ОСОБА_6 на захист у зв`язку з тим, що огляд місця події 04 лютого 2017 року проведено за участю його підзахисного, однак слідчий не зазначив ОСОБА_6 як учасника вказаної слідчої дії та не надав йому протокол для ознайомлення, є безпідставними.
Відповідно до ч. 3 ст. 237 КПК для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження.
Колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що незалучення                                           ОСОБА_6 до участі в огляді місця події не є порушенням його права на захист та не свідчить про штучне створення доказів його винуватості, з чим погоджується і суд касаційної інстанції. 
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що огляд місця події відбувався                          у присутності понятих, експертів, які не вказали на наявність будь-яких зауважень з приводу його неповноти чи неправильності. При цьому суд послався на відсутність у матеріалах провадження відомостей про те, що ОСОБА_6 наполягав на своїй участі під час огляду місця події, однак не був допущений.
Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника про те, що апеляційний розгляд відбувся без участі потерпілого ОСОБА_12 , якому не було повідомлено належним чином про дату, час і місце розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , то вони також є необґрунтованими.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо розгляд справи здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Положеннями ч. 3 ст. 56 КПК передбачено права потерпілого у кримінальному провадженні, у тому числі право бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, право брати участь у розгляді справи в суді, а також у безпосередній перевірці доказів судом, тощо.
Згідно зі ст. 325 КПК у випадку, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що про призначення судових засідань у Херсонському апеляційному суді потерпілому ОСОБА_12 було повідомлено належним чином, про що свідчать зворотні повідомлення, наявні у матеріалах провадження (т. 2, а.п. 193, 194, 213).
При цьому суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що в судовому засіданні апеляційного суду 02 травня 2019 року потерпілий ОСОБА_12 був відсутній, однак, ураховуючи думки учасників судового провадження, в тому числі й сторони захисту, яка не заперечувала проти розгляду провадження без участі потерпілого, суд ухвалив за можливе проводити розгляд провадження за його відсутності.
Таким чином, доводи захисника про скасування ухвали апеляційного суду                              на підставах того, що суд апеляційної інстанції здійснив судове провадження                      за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , начебто належним чином не повідомленого про дату, час та місце судових засідань, є неспроможними.
Отже, у зв`язку із вищезазначеним порушенням апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 419 КПК, яке є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило цьому суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, а ухвала Херсонського апеляційного суду від 02 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, адже суд касаційної інстанції за таких порушень, керуючись положеннями ст. 433 КПК, не має процесуальної можливості належно перевірити правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права, про що стороною захисту було поставлено питання у касаційній скарзі. 
Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати наведене у цій постанові, ретельно перевірити доводи сторони захисту в апеляційній скарзі, які, на думку захисника, призвели до ухвалення необґрунтованого вироку, та залежно від установленого постановити законне й обґрунтоване рішення з викладенням у ньому мотивів його прийняття. 
У зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, а міським судом було залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_6 , якого обвинувачено у вчиненні особливо тяжкого злочину, від суду, суд касаційної інстанції вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 02 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 09 травня 2020 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3