Постанова
Іменем України 
12 березня 2020 року
м. Київ
справа № 165/1965/18
провадження № 51-6533км19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на  вирок Волинського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№  12018030050000782, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – 25 вересня 2018 року вироком Нововолинського міського суду Волинської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, який 17 грудня 2018 року сплачено, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
– за ч. 3 ст. 185 КК України  – строком на 3 роки;
– за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України – строком на 
3 роки 6 місяців без конфіскації майна. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців без конфіскації майна. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 06 липня 
2018 року в період часу з 03:00 до 04:00, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, шляхом відкриття дверей штатним ключем, про місце знаходження якого йому було відомо, незаконно проник до приміщення на АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав магнітофон, марки «Циклон» моделі «МР-7015GPS» вартістю 2 000 грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 06 липня 2018 року в період часу з 03:00 до 04:00, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, шляхом відкриття дверей штатним ключем, про місце знаходження якого йому було відомо, незаконно проник до приміщення на АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав транспортний засіб – квадроцикл, марки 
«Nitro-Motors» моделі «HB-ATV», вартістю 7 000 грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Вироком Волинського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року вирок місцевого суду  в частині  призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано. Ухвалено свій вирок, яким  ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено ОСОБА_6   покарання у виді позбавлення волі:
–      за ч. 3 ст. 185 КК України  – строком на 3  роки;
–      за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України – строком 
на 3 роки 6 місяців з  конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з  конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня 2018 року, більш суворим покаранням за даним вироком, призначено  ОСОБА_6  остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції  у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого через м`якість. 
Стверджує, що в рішенні апеляційного суду, відсутні переконливі доводи щодо обґрунтованості застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України при призначенні йому покарання. 
Також зазначає, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження з порушенням статей 370, 420 КПК України, на доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора,  вичерпної відповіді не дав.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку касаційної скарги. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновки суду про винуватість  ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість покарання призначеного  ОСОБА_6 , колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. 
Згідно із вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При перегляді вироку щодо  ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було з огляду на наступне.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження дійшов висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду та постановлення свого вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання й ухвалив свій вирок та призначив останньому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з  конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
При цьому, ухвалюючи свій вирок, суд належним чином не оцінив 
і не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого 
ч. 2 ст. 289 КК України, який віднесено до категорії тяжких та вчинений з корисливих мотивів, спосіб його вчинення. Також апеляційний суд належним чином не мотивував, які саме дані про особу засудженого, який неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності, дають підстави для висновку про можливість призначення покарання із застосування вимог ст. 69 КК України. 
Крім того, з урахуванням усіх пом`якшуючих обставин, а саме: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої потерпілому шкоди, даних про особу засудженого, думки потерпілого щодо визначення ОСОБА_6 покарання, не має підстав для висновку про можливість призначення покарання із застосовуванням ст. 69 КК України, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України.
За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК України, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.
Виходячи з положень ст. 50 КК рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як ґрунтовно зазначає прокурор, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_6 не дотримався вказаних вимог Закону, а тому доводи касаційної скарги, про неправильне застосування ст. 69 КК України, є обґрунтованими. 
На думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про те, що призначене ОСОБА_6   покарання із застосуванням ст. 69 КК України є явно м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.
За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Питання про призначення покарання вирішує суд при постановленні вироку в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред`явлених в обвинуваченні, з урахуванням вимог статей 50, 65 КК України.
Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції, суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати м`яким.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 
60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Волинського апеляційного суду від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                           ОСОБА_3