Постанова
іменем України 
9 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 753/23603/18
провадження № 51-6035км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у проваджені в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100020007855, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 4 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на нього ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаному органу про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Також суд прийняв рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 22 серпня 2018 року о 22:17, діючи умисно, спільно з невстановленою особою, з якою вступив у попередню змову, з метою таємного викрадення чужого майна проник до гаражного боксу № НОМЕР_1 в ГБК «Бортничі» у м. Києві (вул. Коцюбинського, 22), звідки викрав належне ОСОБА_7 майно (автомобільні покришки та електроінструмент) загальною вартістю 5858 грн, а також належне ОСОБА_8 майно (електроінструменти та кавомашину) загальною вартістю 5916,41 грн, заподіявши потерпілим матеріальної шкоди у зазначеному розмірі.
Київський апеляційний суд ухвалою від 29 серпня 2019 року в порядку ст. 404 КПК України змінив вирок місцевого суду, виключивши зі вступної, мотивувальної його частини та з формулювання обвинувачення посилання на судимість ОСОБА_6 за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28 січня 2010 року та кваліфікуючу ознаку «повторність» і вказав, що ОСОБА_6 є особою раніше не судимою в силу ст. 108 КК України, а в решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, всупереч вимогам ст. 65 КК України не врахував повною мірою ступеня тяжкості злочину, а також даних про особу останнього, і неправильно застосував ст. 75 КК України, що потягло за собою невиправдану м`якість заходу примусу. Апеляційний суд, на думку прокурора, не зважив на допущені порушення, необґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК України. Крім того, прокурор зазначив, що з урахуванням положень ст. 69-1 КК України покарання засудженому не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала викладені в касаційній скарзі прокурора доводи в частині необхідності застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 69-1 КК України, при цьому просила внести в судові рішення відповідні зміни. Інші доводи в касаційній скарзі вважала необґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції, переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, перевіряє правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу.
Встановлені судом фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
Касаційні доводи прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 є необгрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
Водночас загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому з огляду на положення ст. 75 КК України законодавець підкреслює важливість такої мети покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні ряду покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Так, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з чим погодився апеляційний суд, разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, на чому акцентує увагу прокурор в касаційній скарзі, урахував також дані про особу засудженого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд урахував посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , а також те, що він працевлаштований, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений та виховує малолітнього сина, 2016 року народження.
Крім того, суд визнав щире каяття й активне сприяння засудженого розкриттю злочину обставинами, які пом`якшують покарання. Жодних обставин, які б обтяжували покарання, у цьому кримінальному провадженні не встановлено.
Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях засудженого кваліфікуючої ознаки «повторність», оскільки відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 108 КК України на час вчинення злочину попередня судимість ОСОБА_6 була вже погашеною.
Також апеляційний суд, перевіряючи доводи прокурора, аналогічні викладеним у його касаційній скарзі, зважив на те, що ОСОБА_6 має міцні соціальні зв`язки та позитивно характеризується за місцем роботи, відшкодував завдану потерпілим шкоду, з огляду на що потерпілі жодних претензій до нього не мали та просили призначити йому покарання з іспитовим строком.
Щодо посилань прокурора на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин за попередньою змовою групою з іншою особою та використав для перевезення викрадених речей заздалегідь підготовлений автомобіль, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком з іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.
Жодних інших переконливих доводів, які би спростовували висновки місцевого й апеляційного судів у частині можливості застосування при призначенні засудженому покарання положень ст. 75 КК України, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Натомість зазначені вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_6 у своїй сукупності, на переконання колегії суддів Верховного Суду, давали суду достатні підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку широкого ряду соціально-виховних заходів, необхідних для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.
Таким чином, відсутні підстави для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, про що ставить питання прокурор у касаційній скарзі.
Разом із тим, відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 3 ст. 185 КК України, за якою ОСОБА_6 засуджено, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, відшкодував потерпілим заподіяну шкоду, обставинами, що пом`якшують покарання, визнано його щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.
З огляду на це та відповідно до приписів ст. 69-1 КК України покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі не може перевищувати двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, що становить 4 роки. Проте зазначених вимог закону суди першої та апеляційної інстанцій не врахували.
За таких обставин касаційну скаргу слід прокурора слід задовольнити частково та залишивши незмінним рішення щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, знизити сам розмір цього покарання  до меж, установлених ст. 69-1 КК України, що відповідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваної прокурором ухвали апеляційного суду та в порядку ст. 433 КПК України вироку суду першої інстанції.
Керуючись статтями  434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 серпня 2019 року та в порядку ст. 433 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 4 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
На підставі ст. 69-1 КК України знизити розмір призначеного ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі до 4 років.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова   Верховного   Суду   набирає   законної   сили   з   моменту   проголошення,   є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_9                                             ОСОБА_2                                              ОСОБА_3