Постанова 
 
іменем України 
28 травня 2020 року
м. Київ
справа №  639/4048/18
провадження №  51-753км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
захисника – адвоката                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220500000897, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Вільшани Дергачівського району Харківської області та жителя                                   АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 6 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 і п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
 
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах.
 
Так, за вироком суду ОСОБА_7 за невстановлених у ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, але не пізніше                      13 травня 2018 року, з метою подальшого збуту придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи особливо небезпечну психотропну речовину у великих розмірах. Після перерахування грошових коштів за цю речовину йому на мобільний телефон прийшло повідомлення із зазначенням місця її зберігання.
 
За вказаною в повідомленні адресою біля гаражів, що навпроти будинку на                            вул. Конєва, 13 у м. Харкові, ОСОБА_7 забрав пакунок із 30 згортками ізоляційної стрічки синього кольору, в яких містилися прозорі полімерні пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору. Того ж дня ОСОБА_7 з метою збуту розклав 16 згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору біля будинків за різними адресами, про що зробив фотознімки із зазначенням відповідних адрес. Решту згортків з психотропною речовиною того ж дня в нього вилучили працівники правоохоронного органу.
 
У ході особистого огляду в ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 14 полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта №1440 від 12 червня 2018 року є особливо небезпечною психотропною речовиною –РVР, маса якої у перерахунку на суху речовину становила 1,0334 г. Під час проведення оглядів місця події біля будинків за різними адресами було виявлено та вилучено                    16 згортків ізоляційної стрічки синього кольору з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта №1440 від 12 червня 2018 року є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, – PVP, вага якої в перерахунку на масу представленої речовини становила 1,2436 г.
 
Загальна вага особливо небезпечної психотропної речовини – РVР, яку ОСОБА_7 придбав і зберігав з метою збуту, за висновком експерта №1440 від 12 червня                     2018 року становила 2,2770 г, що є великим розміром.
 
Вироком Харківського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року скасовано вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 6 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та ухвалено новий вирок, яким призначено йому за         ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. У решті вирок щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узгоджені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник – адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок Харківського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає рішення апеляційного суду необґрунтованим, невмотивованим і таким, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону. Стверджує, що апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, безпідставно ухвалив рішення про скасування вироку в частині звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК і непризначення йому конфіскації майна на підставі ст. 69 КК. При цьому апеляційний суд не дослідив належним чином даних про особу ОСОБА_7 , не врахував того, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, від його дій не настало негативних наслідків, а також усіх інших обставин у справі, які свідчили б про можливість виправлення засудженого в умовах без ізоляції від суспільства. Наголошує, що апеляційний суд зробив хибні висновки про те, що ОСОБА_7 має відбувати реальне покарання, а також із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник – адвокат ОСОБА_6 у режимі відеоконференції підтримала свою касаційну скаргу, просила задовольнити її, скасувавши вирок Харківського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 та призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – без зміни. 
 
Мотиви суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 зазначеної статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 307 КК, а також призначення основного покарання в касаційній скарзі не оспорюються.
 
Доводи, наведені в касаційній скарзі захисника про безпідставне скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а також в частині непризначення йому конфіскації майна, є безпідставними.
 
Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі:
1)     необхідності застосування закону про більш  тяжке  кримінальне   правопорушення
чи збільшення обсягу обвинувачення;
2)     необхідності застосування більш суворого покарання;
3)     скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4)     неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
 
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити йому за                               ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк                        5 років з конфіскацією майна.  
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 – скасуванню. 
 
За змістом ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про можливе звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. 
 
Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, закріплених у статтях 50, 65 КК, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винуватого. Рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б указували на можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного покарання. Апеляційний суд звернув увагу на тяжкість і обставини вчинення злочину. Зокрема, наголосив на тому, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин у сфері незаконного обігу особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах, крім того, апеляційний суд урахував велику кількість так званих «закладок» психотропної речовини, а саме 16, що були зроблені обвинуваченим.
 
Ураховуючи вказані дані, тяжкість і фактичні обставини злочину, характер дій                       ОСОБА_7 при його вчиненні, які свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов правильного переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Як зазначив суд апеляційної інстанції, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.
 
Колегія суддів погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень  ст. 75 КК.
 
Крім того, апеляційний суд обґрунтовано визнав неправильним рішення суду першої інстанції в частині непризначення винуватому додаткового покарання, що передбачене в санкції ч. 2 ст. 307 КК як обов`язкове. 
 
Згідно з ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки, незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 69 КК на підставах, передбачених ч. 1 цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, а в ч. 1 ст. 69 КК зазначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
 
Отже, підставами для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (зокрема, непризначення додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК  як обов`язкове), визнані дві групи факторів, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
 
Як зазначив суд апеляційної інстанції, санкція ч. 2 ст. 307 КК  передбачає обов`язкове призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. Ненастання негативних наслідків від його злочинної діяльності не є обставиною, що свідчить про необхідність незастосування до обвинуваченого додаткового покарання, адже останній вчинив всі необхідні та залежні від нього дії, що були направлені на збут особливо небезпечної психотропної речовини. 
 
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК в цій частині.
 
Водночас апеляційний суд з урахуванням даних про особу засудженого, який раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, і за наявності обставин, які пом`якшують покарання засудженого, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, а також перебування на його утриманні двох малолітніх дітей, погодився із висновком суду першої інстанції про те, що до ОСОБА_7 можливе застосування ч. 1 ст. 69 КК і призначення йому більш м`якого основного покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК.
 
Апеляційний суд призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1                    ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Саме такі вид і міру покарання апеляційний суд визнав необхідними і достатніми для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
 
Вважати призначене ОСОБА_7 апеляційним судом покарання таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, колегія суддів підстав не має.
 
Колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції правильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
 
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
 
Тому Верховний Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення. 
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Харківського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                 ОСОБА_3