ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер справи 766/22117/18 Головуючий в І інстанції Ус О.В.
Номер провадження 22-ц/819/466/2020 Доповідач Полікарпова О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2020 року м. Херсон
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого	Полікарпової О.М.	
суддів	Воронцової Л.П.	
  	Ігнатенко П.Я.	
секретар	Сікора О.В.  	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє Теплова Яна Сергіївна на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Ус О.В. від 09 грудня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа Орган опіки та піклування в особі Служби у справах дітей виконавчого комітету Корабельної районної у місті Херсоні ради про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способу участі у вихованні дитини, 
ВСТАНОВИВ:
У листопаді 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, в якому просив зобов`язати відповідача усунути перешкоди у спілкування з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначивши спосіб участі у спілкуванні з дитиною - систематичні побачення дитини з ним в такі дні щотижня:
- протягом року кожного четверга, п`ятниці, суботи після закінчення (дошкільних) шкільних занять за місцем його проживання, без присутності матері;
- непереривну половину зимових (сім днів), весняних (п`ять днів) та осінніх (п`ять днів) канікул за місцем його проживання, без присутності матері;
- 30 непереривних календарних днів у період з 01 червня по 31 серпня, щорічно, влітку, за місцем його проживання, без присутності матері.
В обґрунтування позову зазначив, що з 18.05.2012 року він перебував з ОСОБА_1 у зареєстрованому шлюбі. ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син ОСОБА_5 , який проживає разом з матір`ю. ОСОБА_1 після сварки з ним забрала дитину з їх місця постійного проживання, поїхала з нею до місця проживання своїх батьків та заборонила дитині бачитися з ним. 
Рішенням суду першої інстанції від 09 грудня 2019 року позов ОСОБА_3 задоволено частково.
Визначено спосіб участі ОСОБА_1 у спілкуванні з дитиною ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом систематичних побачень у два етапи:
1)        перші чотири місяці після набрання рішенням законної сили в присутності матері ОСОБА_1 , кожної суботи з 10 год. до 15 год. у м. Херсоні;
2)        послідуючі тижні - кожних четверга, п`ятниці, суботи (без включення шкільних канікул) після закінчення занять (дошкільних, шкільних) до 20-00 год. з врахуванням режиму дня дитини та з поверненням дитини до місця постійного проживання, без присутності матері ОСОБА_1 .
Встановлено, що за погодженням батьків можлива заміна днів тижня або часу спілкування.
Після початку навчання дитини в школі додатково визначено спосіб участі ОСОБА_3 у спілкуванні з дитиною ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом надання безперервної частини, за узгодженням батьків:
- половини зимових, весняних та осінніх канікул за місцем проживання батька без присутності матері ОСОБА_1 ;
- літніх канікул тривалістю 30 календарних днів без присутності матері ОСОБА_1 .
В задоволені решти вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі адвокат Теплова Яна Сергіївна, яка діє від імені ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати, справу направити на новий розгляд. 
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскаржуване судове рішення не відповідає інтересам матері та дитини, прийнято без врахування позиції відповідача. Вважає недоведеним той факт, що відповідачка створює перешкоди позивачу у спілкуванні з дитиною. Також зазначає, що суд першої інстанції відступив від запропонованого Службою у справах дітей Корабельної районної у м. Херсоні ради порядку участі батька у вихованні дитини, не обґрунтовуючи при цьому свою незгоду з ним. 
 На думку апелянта, суд не врахував і те, що між позивачем та відповідачкою склалися недоброзичливі стосунки, а тому між ними можливі сварки в присутності дитини, що буде мати на дитину негативний вплив. Також покладення на матір обов`язку кожної суботи до 15.00 год. супроводжувати дитину при її зустрічах з батьком обмежує право матері на вільний вибір занять у вихідний день. Судом не встановлено, де батько має намір проводити час із сином, враховуючи, що у нього на даний момент є нова сім`я. Крім того суд, визначаючи часи побачень у суботу з 10.00 до 15.00 год., не звернув увагу, що дитині 5 років і до її розкладу дня входить денний сон, який припадає на час побачення. 
Не погоджується апелянт і з другим етапом участі батька у вихованні дитини, який визначений міським судом як післяадаптаційний, та посилається на те, що рішення суду про визначення побачень кожного четверга та п`ятниці після занять у дитячому садку, тобто приблизно з 17.00 до 20 год. буде перешкоджати матері вільно розпоряджатися своїм часом після роботи та позбавить її повноцінних вихідних. Щодо суботи, яка буде надаватися за рішенням суду у другому етапі, то в цій частині апелянт вважає рішення суду не конкретизованим, оскільки не зазначено, з якого часу їй треба передавати дитину батькові. 
Апелянт не погоджується з рішенням суду і в частині щодо визначення часу побачень батька з дитиною після досягнення дитиною шкільного віку, вважаючи його вирішення передчасним, оскільки на майбутнє невідомі відпускні періоди батьків, зайнятість дитини на канікулах у секціях, гуртках і т.і.
Крім того вважає, що суд першої інстанції не встановив обставин, що характеризують особу позивача, його відношення до дитини і відсутність у них на даний час особистого контакту.
Письмовий відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.
Представник Служби у справах дітей виконавчого комітету Корабельної районної у місті Херсоні ради Скиба О.В. у першому судовому засіданні в апеляційній інстанції висновок Служби підтримала, у подальші судові засідання не з`являлася, просила розглядати справу у її відсутність, покладаючись на розсуд суду.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено та учасниками справи не оспорюється, що сторони перебували у зареєстрованому 18.05.2012 року шлюбі, який за рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 08.10.2018 року розірвано.
Позивач та відповідач є батьками ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 від 20.01.2015 року (а.с.8).
11 грудня 2018 року Службою у справах дітей Миколаївської міської ради Адміністрації Заводського району проведено обстеження умов проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 та встановлено, що квартира винаймається. Житло розміщене на 3 поверсі 4 поверхового будинку, складається з 2 кімнат; коридору, ванної кімнати (сумісної), балкону. В квартирі зроблено сучасний ремонт, облаштоване житло необхідною побутовою технікою. Санітарно-гігієнічні та матеріально-побутові умови відповідають інтересам дитини. Для дитини є окрема кімната, де розташовані: два розкладних дивани, комод, телевізор. За адресою проживає ОСОБА_3 , який бажає брати участь у вихованні своєї дитини ОСОБА_4 (а.с. 23).
Згідно висновку Корабельної районної у м. Херсоні ради №02-14-34-25 від 15.02.2019 року, виконавчий комітет Корабельної районної у м. Херсоні ради вважав доцільним визначити наступний спосіб участі у вихованні та спілкуванні батька ОСОБА_3 з малолітньою дитиною ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 :
- кожної першої та третьої суботи місяця з 10.00 години до 15.00 години, без права виїжджати з дитиною за межі міста Херсона;
- спілкування з сином в режимі "онлайн" за допомогою інтернет-зв`язку (а.с.48-49).
Статтею 153 Сімейного кодексу України передбачено, що мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Частиною 1 статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Згідно ч. 2 ст. 157 Сімейного кодексу України, той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Відповідно до ч. 3 ст. 157 Сімейного кодексу України, той з батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Частиною 1 ст. 159 Сімейного кодексу України визначено, що, якщо той з батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутись до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Згідно ч. 1 ст. 158 СК України, за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкування з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення.
Частиною 2 статті 159 Сімейного Кодексу визначено, що суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування, з урахуванням віку, стану здоров`я дитини, поведінки батьків, а також інших обставин, що мають істотне значення. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
За правилами ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Частиною 1 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 р. (ратифікована Україною 27 лютого 1991 р., дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 р.) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Статтею 18 Конвенції визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно статті 9 Конвенції держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
У статті 7 Конвенції передбачено, що кожна дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування.
Відповідно до ч. 1 і 2 ст. 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Згідно зі ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Згідно із ч. 8 ст. 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім`ї.
Із системного аналізу ч.1 ст.3 Конвенції про права дитини, ст.ст.7, 141, 159 СК України слідує, що при вирішенні спору щодо участі у вихованні та порядку зустрічей з дитиною того з батьків, хто проживає окремо від дитини, судом мають враховувати передусім інтереси дитини. Встановлений сімейним законодавством принцип повної рівності обох батьків у питаннях виховання дітей може бути обмежений судом лише в інтересах дитини.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, враховуючи позицію відповідача, яка, посилаючись на вік дитини, заперечувала проти участі батька у вихованні дитини шляхом надання йому побачень, суд виходив з додержання принципу розумного балансу у вирішенні питання на участь обох батьків у вихованні дитини. Суд врахував вік дитини, умови проживання і характеризуючи дані про позивача, відносини, які склалися між батьками дитини. Визначаючи перші чотири місяці побачення позивача з дитиною щосуботи в присутності матері, суд виходив при цьому переважно із інтересів дитини і надав дитині адаптаційний період. Також суд врахував думку представника відповідача та висновок органу опіки та піклування, які вважали, що для звикання дитини до спілкування з батьком їй необхідний деякий час.
Суд вважав необхідним захисти і права батька у спілкуванні з дитиною на майбутнє, для уникнення необхідності повторного звернення до суду з метою встановлення зустрічей з дитиною та сумісного відпочинку після вступу дитини до школи.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності надання позивачу часу побачень з дитиною, оскільки у добровільному порядку батьками дитини спір не вирішено. 
         Посилання апелянта на те, що  вона, через неприязні стосунки з батьком дитини, не може бути присутньою  під час його побачень з дитиною, колегією суддів не можуть бути прийняті до уваги в повному об`ємі, оскільки через непорозуміння між нею та її колишнім чоловіком, останній тривалий час не спілкувався з сином, дитина через зазначені обставини віддалилася від батька, а тому присутність матері у перший період зустрічей з батьком для дитини є необхідною. 
Крім того, під час складання висновку Корабельною районною у місті Херсоні радою щодо визначення способу участі у вихованні та спілкуванні батька з сином та під час розгляду справи в суді першої інстанції безпосередньо сама ОСОБА_1 наголошувала на тому, що зустрічі батька з сином мають відбуватися в м. Херсоні, в її присутності, що суд першої інстанції і врахував.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що перші два місяці після набрання судовим рішенням законної сили зустрічі батька з сином доцільно проводити у присутності матері, з метою надання можливості батьку відновити контакт з сином. Проте в подальшому такі зустрічі мають бути без присутності матері. 
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що суд першої інстанції необґрунтовано відступив від висновку органу опіки та піклування щодо участі батька у вихованні дитини з огляду на таке. 
        Відповідно до частини шостої статті 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Висновок органу опіки та піклування має базуватися на достовірній інформації про усі фактичні обставини, які можуть мати істотне значення та ретельному їх з`ясуванні. Такий висновок є рекомендаційним, тому суд може постановити інше рішення, ніж пропонує орган опіки та піклування.
Колегія суддів погоджується з тим, що покладення на відповідачку обов`язку кожної суботи до 15 год. протягом чотирьох місяців бути присутньою на побаченнях батька з дитиною є надто тривалим обмеженням її права вільно розпоряджатися своїм часом, а тому вважає правильним висновок органу опіки та піклування в частині проведення таких зустрічей через тиждень і на протязі двох місяців. 
Однак визначення судом першої інстанції побачень між батьком та сином додатково в будні дні (четвер та п`ятниця після закінчення занять у дитячому садку), на думку колегії суддів, більш сприятиме відновленню між ними теплих батьківських стосунків. Твердження апелянта про те, що цей порядок створює їй незручності у плануванні свого вечірнього часу колегія суддів відхиляє, так як суд не поклав на неї обов`язок бути присутньою на цих побаченнях.
Корабельна районна у м. Херсоні рада не обґрунтувала свій висновок і щодо позбавлення батька права виїжджати з дитиною за межі міста Херсона. Як встановлено по справі, батько проживає у м. Миколаєві, яке знаходиться на відстані 60 км від м. Херсона, час на дорогу складає приблизно 40 хвилин. До розлучення батьків хлопчик також проживав у м. Миколаєві, а отже це місто не можна вважати йому незнайомим. 
Таким чином, аналіз висновку органу опіки та піклування, яким встановлений порядок участі ОСОБА_3 у вихованні дитини дає підстави вважати його таким, що звужує права батька на участь у вихованні дитини та позбавляє можливості дитину у повній мірі сприймати піклування кожного із батьків про своє здоров`я, фізичний та духовний розвиток.
Доводи апелянта про те, що суд не встановив, де конкретно батько буде проводити час з дитиною, як буде забезпечувати його харчування та денний відпочинок колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки будь-яких доказів на підтвердження неспроможності батька забезпечити дитині правильний догляд відповідачка суду не надала. 
Оскаржуючи рішення суду в частині встановлення періодів побачень батька з дитиною під час шкільних канікул, відповідачка надала суду проект мирової угоди, де запропонувала свій порядок побачень у канікулярний період, при цьому не арґументувала, чому він має бути саме таким. 
Зважаючи на те, що ОСОБА_1 в апеляційній скарзі викладала свої міркування з приводу того, що на даний час встановити конкретні періоди, коли дитина буде на вихованні у матері, а коли у батька складно, не знаючи наперед період відпусток батьків та графіку зайнятості дитини, колегія суддів не вбачає підстав змінювати судове рішення в цій частині. 
Як правильно зазначив суд, оскаржуване рішення не є перешкодою в подальшому визначити участь у вихованні дитини у інший спосіб, враховуючи вік дитини, а також, якщо зростання прихильності дитини до батька та належне виконання останнім своїх батьківських обов`язків обумовить це. До того ж рішення не є перешкодою визначення батьками в добровільному порядку додаткових днів для побачень позивача з дитиною. 
Разом з тим, невизначення судом часу зустрічей з дитиною та сумісного відпочинку після вступу дитини до школи може призвести до того, що батькові знову потрібно буде звертатися до суду, а до вирішення справи судом можуть перерватися стосунки між батьком і дитиною. 
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на це, змінює рішення суду першої інстанції і визначає порядок участі батька у вихованні дитини, який, на його думку, буде найбільш забезпечувати інтереси дитини та обох батьків. 
Керуючись ч. 6 ст. 259, ст. 268 ЦПК України, суд
        п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє Теплова Яна Сергіївна , задовольнити частково.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 09 грудня 2019 року змінити. Визначити спосіб участі ОСОБА_3 у спілкуванні з дитиною ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом систематичних побачень у два етапи:
-Перші два місяці після набрання судовим рішенням законної сили у присутності матері ОСОБА_1 кожної першої та третьої суботи з 10 год.00 хв. до 15 год.00 хв. Послідуючі два місяці кожної першої та третьої суботи з 10 год. 00 хв. до 15 год.00 хв. без присутності матері.
-Послідуючі тижні кожного четверга, п`ятниці після закінчення дитиною занять до 20 год.00 хв., кожної першої та третьої суботи з 09 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв. без присутності матері.
В решті рішення залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.М. Полікарпова
Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.П. Воронцова
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ П.Я. Ігнатенко

Повний текст постанови складений 22 травня 2020 року.

Суддя О.М. Полікарпова