Постанова
Іменем України
 
23 квітня 2020 року
м. Київ
 
справа № 473/2536/19
провадження № 51-6459км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019150190000534, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гриняви Верховинського району Івано-Франківської області, зареєстрованого у   АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 раніше судимого – за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 березня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 березня 2019 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він 
24 лютого 2019 року близько 16:00 перебуваючи у будинку  АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, через незачинені двері, таємно проник до гаражного приміщення, розташованого на території подвір`я вказаного будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_7 майно на суму 975 грн.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 15 жовтня 2019 року змінив вирок місцевого суду в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України постановив попередній вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 березня 2019 року – виконувати самостійно. У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 суд залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції не врахував висновки, які містяться у рішенні об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631км19) та безпідставно у цьому провадженні постановив на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор вважав, що доводи в касаційній скарзі є обґрунтованими, а тому просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст. 433 КПК України колегія суддів не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржуються.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції, то колегія суддів з урахуванням правового висновку, який міститься у рішенні об`єднаної палати Касаційного кримінального суду (провадження № 51-2631км19), дійшла нижченаведеного висновку.
Статтею 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.
При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне й додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч. 1 ст. 70 КК України).
За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України в разі, якщо суд, крім як у випадках засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не  визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи  застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з  випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 цієї статті встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.
Саме тому суд при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, за яким призначено покарання, від відбування якого особу звільнено згідно з положеннями ст. 75 згаданого Кодексу, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком з урахуванням усіх вчинених злочинів (застосувавши ст. 70 КК України).
Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від  відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 цього Кодексу.
Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75–78 КК України не  передбачено повного або часткового складання, поглинення іспитового строку. Зазначені у ст. 70 цього Кодексу, правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
Із матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_6 , вчинив інкримінований злочин 24 лютого 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 березня 2019 року, яким щодо нього було застосовано звільнення від покарання з іспитовим строком.
Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 70 КК України, врахував положення кримінального закону та дотримався їх. Спочатку призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а потім, за сукупністю усіх вчинених засудженим злочинів, в тому числі і передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за які він засуджений вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 березня 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та дійшов переконання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, постановив вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України суд звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. При цьому, вказав про необхідність самостійного виконання вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 березня 2019 року.
Приймаючи таке рішення, апеляційний суд послався на позиції, викладені в   постановах Касаційного кримінального суду від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17) та від 10 липня 2018 року (справа № 545/3663/16-к).
Частиною 2 ст. 434-1 КПК України передбачено, що Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати .
Суд скористався даною нормою і об`єднана палата Касаційного кримінального суду відступила від висновків викладених у вказаних вище постановах.
Правовий висновок зводиться до того, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з  випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а  також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.
Беручи до уваги те, що ОСОБА_6 , щодо якого було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком відповідно до вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 березня 2019 року, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК до ухвалення вироку в першій справі і за який він засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з іспитовим строком, то самостійне виконання таких вироків не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність. Наявність двох вироків щодо особи, які підлягають самостійному виконанню, це фактично призначення засудженому ОСОБА_6 двох покарань, що призводить до погіршення його правового становища.
За таких обставин на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження — призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора —задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                        ОСОБА_3