ПОСТАНОВА
Іменем України

12 червня 2020 року 
Київ

справа №754/2199/17
адміністративне провадження №К/9901/23146/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Губської  О.А.,  Загороднюка А.Г., 

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Деснянського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби у місті Києві на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року (головуючий суддя Мацедонська В.Е., судді: Лічевецький І.О., Мельничук В.П.) у справі №754/2199/17 за позовом Деснянського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби у місті Києві (далі також - позивач, Деснянський РВ ГУДМС у місті Києві) до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з подальшим примусовим видворенням з України,

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У лютому 2017 року Деснянський РВ ГУДМС у місті Києві звернувся до Деснянського районного суду міста Києва з позовом до громадянина ОСОБА_1 у якому просив затримати останнього з метою ідентифікації та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з подальшим примусовим видворенням з України.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що під час проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за дотриманням законодавства в міграційній сфері був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , 1998 року народження, який знаходиться в України без наявних законних підстав та документів, які б надавали право законного перебування його на території України. За отриманням статусу біженця або особи яка потребує додаткового захисту на території України до підрозділів ДМС України він не звертався. З огляду на вказане, позивач звернувся до суду з позовом про  затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства громадянина ОСОБА_1 , з подальшим видворенням з України.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Деснянський районний суд міста Києва постановою від 17 лютого 2017 року позов задовольнив. Затримав та помістив до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ( далі - Чернігівський ПТПІ) громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , 1998 року народження, терміном на шість місяців з подальшим примусовим видворенням з території України.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, дійшов висновку, що відповідач грубо порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виїзду з України, а також є підстави вважати, що громадянин ОСОБА_1 ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення в країну походження або третю країну.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року  скасовано рішення Деснянського районного суду міста Києва від 17 лютого 2017 року та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Апеляційний суд зазначив, що оскільки компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача не приймалось, позивачем не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, або якщо існує ризик його втечі, підстави для його затримання відповідно до статті 183-7 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України у редакції до 15 грудня 2017 року) відсутні. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
На постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення апеляційної інстанції та залишити в силі  рішення Деснянського районного суду міста Києва від 17 лютого 2017 року.
Аргументи скаржника полягають у тому, що суд апеляційної інстанції проігнорував доводи позивача про те, що громадянин ОСОБА_1 не ідентифікований, не має коштів на своє утримання, родинних зв`язків в Україні та документів які б засвідчували його особу, надавали право на перебування його на території України та виїзд з України, а тому існує ризик його втечі або звернення позивача в найближче посольство для оформлення паспортного документа, куди він не зможе потрапити законним шляхом. Скаржник зазначає, що прийняття рішення про примусове видворення ОСОБА_1 з України, суперечило б положенням статті 2041 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) (незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України).
Відповідач не подав до суду відзив на касаційну скаргу.
Рух касаційної скарги 
Ухвалою  Вищого адміністративного суду України від 24 квітня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою Деснянського  РВ ГУДМС у місті Києві.
15 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Бевзенко В.М. (суддя-доповідач), Шарапа В.М., Данилевич Н.А.
24 квітня 2020 року за результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Соколов В.М. (суддя-доповідач), Губська О.А., Загороднюк А.Г.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
16 лютого 2017 року під час проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за дотриманням законодавства в міграційній сфері співробітниками Департаменту боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми, НПУ спільно із працівниками ГУ ДМС України в місті Києві був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який знаходиться в України без законних підстав та документів, які б надавали право законного перебування на території України.
16 лютого 2017 року уповноваженою особою ДМС України, Деснянського РВ ГУ ДМС України в місті Києві, провідним спеціалістом Манільчук Т.С. складено протокол ПР МКМ 084570 про адміністративне правопорушення, згідно якого 16 лютого 2017 року о 13:00 по АДРЕСА_1 було виявлено громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживав без документів на право проживання в Україні, за що передбачена відповідальність відповідно до частини першої статті 203 КУпАП.
З наданих відповідачем пояснень слідує, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тимчасово проживає в АДРЕСА_1 . У зв`язку з низьким рівнем економічного стану Республіки Бангладеш вирішив виїхати в одну з країн Євросоюзу та, розуміючи, що не може отримати візу, вирішив потрапити до такої країни незаконним шляхом. Приблизно чотири місяці назад, знаходячись в Бангладеш, він через свого родича познайомився з чоловіком на ім`я ОСОБА_2 , який пояснив, що відповідач за туристичною візою має прибути в Москву, а звідти ОСОБА_2 організує переправу в Україну, а потім в Угорщину, що коштуватиме 8000 доларів США. Відповідач через туристичну фірму в Бангладеш відкрив туристичну візу (в посольстві РФ в Індії) та 25 грудня 2016 року прибув авіасполученням до Москви, де його зустріла людина та відвезла на квартиру, де він перебував 15-16 днів. Потім автомобілем його з іншими іноземцями привезли до кордону, де їх зустрів чоловік слов`янської зовнішності, який перевів їх через кордон в Україну. Кордон України в офіційному порядку ОСОБА_1 не перетинав, прикордонний контроль не проходив. Через 15 годин відповідач з іншими іноземцями автомобілем прибули до Києва, водій завів їх до квартири, де вони перебували приблизно місяць та були виявлені співробітниками міграційної служби разом із співробітниками поліції України. Підстави для подальшого перебування на території України, встановлені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», близькі родичі, законні засоби існування, грошові кошти на проживання на території України відсутні.
16 лютого 2017 року уповноваженою особою ДМС України, Деснянського РВ ГУ ДМС України в місті Києві начальником Галузіним Ю.В. на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МКМ 084570 від 16 лютого 2017 року винесено постанову ПН МКМ №084570 про накладення адміністративного стягнення, згідно якого встановлено порушення відповідачем частини першої статті 203 КУпАП та накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510,00 грн.
Наступного дня позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив затримати та помістити до Чернігівського ПТПІ громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , з подальшим примусовим видворенням останнього з території України. 
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Приписами частини першої, третьої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.
В силу частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від                      22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону №3773-VI надано визначення терміну іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до частини третьої статті 9 Закону №3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
В силу вимог частини першої статті 26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом    24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду (частина четверта Закону №3773-VI).
За приписами частини п`ятої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.
З аналізу наведених норм слідує, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не  виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній  ухилятиметься від виконання такого рішення.
Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Отже, обов`язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.
Суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.
Подібну правову позицію висловлено у постановах Верховного Суду від 19 листопада 2018 року у справі №359/8674/16-а та від 28 лютого 2019 року у справі №754/2198/17.
Водночас, матеріали справи не містять жодних доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому має бути зазначено строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття.
Наведене свідчить про відсутність передбачених частиною першою статті 30 Закону №3773-VI підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.
Що стосується вимоги про затримання та поміщення громадянина ОСОБА_1 до ПТПІ, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до пункту 1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.
Пунктом 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110 (далі - Положення №1110), визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Частиною другою статті 183-7 КАС України передбачено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень: 1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; 2) зобов`язати іноземця або особу без громадянства внести заставу; 3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
З аналізу наведених норм чинного законодавства слідує, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
В такому випадку клопотання про затримання розглядається судом в рамках розгляду справи про примусове видворення.
Ураховуючи, що компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача не приймалось, позивачем не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, підстави для його затримання відповідно до статті 183-7 КАС України відсутні.
З урахуванням зазначеного, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав, для задоволення позову Деснянського РВ ГУДМС у місті Києві до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та поміщення до ПТПІ  з подальшим примусовим видворенням з України.
Доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанції не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
У    загальній декларації прав людини від 10 грудня 1948 року статтею 29 визначено, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві. 
Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від                           4 листопада 1950 року визначено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржуване судове рішення апеляційної інстанції ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а Київський апеляційний адміністративний суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу Деснянського РВ ГУДМС у місті Києві необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судові рішення апеляційної інстанції - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Деснянського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби у місті Києві залишити без задоволення.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року у справі №754/2199/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов
О.А. Губська 
 А.Г. Загороднюк ,
Судді Верховного Суду