П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 березня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 420/7347/19	
                                                                                                                       
                                                                                                                              Головуючий в І інстанції: Бжассо Н.В.
                                                                                         Дата та місце ухвалення рішення: 11.01.2020 р. м. Одеса
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

                                            за участю секретаря – Коваль Т.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Любашівського районного відділу Державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду                  від 11 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Любашівського районного відділу Державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправними та скасування постанов, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Любашівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, в якому позивачі просили суд: визнати протиправними та скасувати постанови Любашівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 27.06.2019 року ВП                    № 55280462 та ВП № 55280205 про стягнення виконавчого збору в сумі 194271,25 грн. з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в солідарному порядку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 січня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано постанови Любашівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 27.06.2019 року ВП № 55280462 та ВП № 55280205 про стягнення виконавчого збору з ОСОБА_1 та з ОСОБА_2 .
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального права.
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Любашівського районного суду Одеської області від 19.09.2017 року у справі № 507/1827/16-ц задоволено позов Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором. Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором № ML-502/021/2007 від 21.05.2007 року в розмірі 75797,20 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 1942712,48 гривень. 
17.10.2017 року Любашівський районний суд Одеської області видав два виконавчих листа по справі № 507/1827/16-ц.
30.11.2017 року представник АТ «ОТП Банк» звернулася до Любашівського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області із заявою про прийняття до примусового виконання вказаних виконавчих листів.
Постановою начальника відділу Любашівського РВ ДВС від 01.12.2017 року відкрито виконавче провадження № 55280205 за виконавчим листом № 507/1827/16-ц від 17.10.2017 року про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості на користь ПАТ «ОТП Банк».
Пунктом 3 вказаної постанови визначено стягнути з боржника виконавчий збір у розмірі 194271,20 грн.
Також, постановою начальника відділу Любашівського РВ ДВС від 01.12.2017 року відкрито виконавче провадження № 55280462 за виконавчим листом № 507/1827/16-ц                       від 17.10.2017 року про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості на користь ПАТ «ОТП Банк».
Пунктом 3 вказаної постанови визначено стягнути з боржника виконавчий збір у розмірі 194271,20 грн.
Як встановлено судом першої інстанції, 27.06.2019 року постановою начальника відділу Любашівського РВ ДВС у виконавчому провадженні № 55280205 повернуто стягувачу виконавчий лист № 507/1827/16-ц від 17.10.2017 року на підставі п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» (за заявою стягувача).
Крім того, 27.06.2019 року постановою начальника відділу Любашівського РВ ДВС у виконавчому провадженні № 55280462 повернуто стягувачу виконавчий лист № 507/1827/16-ц від 17.10.2017 року на підставі п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» (за заявою стягувача).
Судом першої інстанції також встановлено, що 27.06.2019 року заступником начальника Любашівського РВ ДВС прийнято постанову ВП № 55280205 про стягнення з ОСОБА_2 виконавчого збору у розмірі 194271,25 грн. 
02.07.2019 року державним виконавцем Любашівського РВ ДВС прийнято постанову ВП № 59438436 про відкриття виконавчого провадження з виконання постанови № 1                                   від 27.06.2019 року про стягнення з ОСОБА_2 виконавчого збору.
27.06.2019 року заступником начальника Любашівського РВ ДВС прийнято постанову ВП № 55280462 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 194271,25 грн. 
02.07.2019 року державним виконавцем Любашівського РВ ДВС прийнято постанову ВП № 59438492 про відкриття виконавчого провадження з виконання постанови № 1                                від 27.06.2019 року про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору.
Не погоджуючись із вказаними постановами про стягнення виконавчого збору, позивачі звернулись до суду з даним позовом. 
Вирішуючи справу та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що станом на час прийняття державним виконавцем постанов про відкриття виконавчих проваджень ВП № 55280205 від 01.12.2017 року та ВП № 5580462 від 01.12.2017 року діяла редакція Закону України «Про виконавче провадження», якою було передбачено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом. 
Суд першої інстанції також зазначив, що редакція Закону України «Про виконавче провадження» станом на 01.12.2017 року не передбачала обов`язку державного виконавця виносити постанову про стягнення виконавчого збору з боржника одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на час відкриття виконавчих проваджень зі стягнення з позивачів боргу на корись ПАТ «ОТП Банк», для стягнення державним виконавцем з боржника виконавчого збору необхідна була наявність двох умов, а саме здійснення державним виконавцем дій направлених на примусове виконання рішення і фактичне стягнення заборгованості.
В свою чергу, суд першої інстанції встановив, що в рамках виконавчих проваджень ВП               № 55280205 та ВП № 5580462 державним виконавцем з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 борг не стягувався, а виконавчі листи 27.06.2019 року повернуті стягувачу.
Також, суд першої інстанції зазначив, що позивачі самостійно виконали перед АТ «ОТП Банк» боргові зобов`язання, що підтверджується листом від 05.04.2019 року № 73-5-3/246.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на час відкриття виконавчих проваджень ВП № 55280205 та ВП № 5580462 були чинними норми Закону України «Про виконавче провадження», які не передбачали можливість стягнення з боржника виконавчого збору у випадку, якщо в рамках виконавчого провадження фактично не стягувалися на користь стягувача кошти, до спірних правовідносин мають бути застосовані положення ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, чинній станом на час відкриття виконавчих проваджень.
Таким чином, суд першої інстанції зробив висновок про протиправність та необхідність скасування постанов Любашівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 27.06.2019 року ВП                   № 55280462 та ВП № 55280205 про стягнення з позивачів виконавчого збору.
Проте, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній вирішуючи справу, з огляду на викладене.
Так, колегія суддів наголошує, що предметом розгляду даної справи є постанови відповідача ВП № 55280462 та ВП № 55280205 про стягнення виконавчого збору, які прийняті відповідачем після повернення виконавчих документів у вказаних ВП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» (за заявою стягувача) - 27.06.2019 року.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вирішуючи справу помилково застосував положення Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII, які не були чинні на час прийняття оскаржуваних постанов, пославшись на необхідність застосування до спірних правовідносин вимог вказаного Закону № 1404-VIII, в редакції на момент відкриття виконавчого провадження. 
Колегія суддів вважає, що доходячи такого висновку, судом першої інстанції не враховано, що постанови про відкриття наведених виконавчих проваджень із зазначенням сум виконавчого збору, що підлягає стягненню з боржників, не є предметом розгляду даної справи.
Крім того, вирішуючи справу та посилаючись на те, що редакція Закону України «Про виконавче провадження» станом на 01.12.2017 року не передбачала обов`язку державного виконавця виносити постанову про стягнення виконавчого збору з боржника одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження, судом першої інстанції не враховано положення абз. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII, які діяли також і станом на момент відкриття спірних ВП, згідно якого у постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону. Тобто, на момент відкриття спірних виконавчих проваджень Законом України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII було передбачено зазначення у постанові про відкриття виконавчого провадження про стягнення з боржника виконавчого збору, що повністю спростовує наведені висновки суду першої інстанції.
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що за правилами ч. 3 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII (чинного та в редакції на момент повернення виконавчих листів та прийняття оскаржуваних постанов про стягнення виконавчого збору) у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно ч. 2 ст. 27 наведеного Закону, у вказаній редакції, виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
За матеріалами справи колегією суддів встановлено, що рішенням суду від 19.09.2017 року у справі № 507/1827/16-ц, за виконавчими листами, виданими на підставі якого, були відкритті виконавчі провадження № 55280205 та № 55280462, стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором № ML-502/021/2007 від 21.05.2007 року в розмірі 75797,20 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 1942712,48 гривень. 
Згідно вимог ч. 4 ст. 543 Цивільного кодексу України виконання солідарного обов`язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов`язок решти солідарних боржників перед кредитором.
З наведеного вбачається, що загальна сума, що підлягала примусовому стягненню у виконавчих провадженнях № 55280205 та № 55280462 складала 1942712,48 грн.
Проте, відповідачем прийняті оскаржувані постанови, якими стягнуто з ОСОБА_2 суму виконавчого збору у розмірі 194271,25 грн. (ВП № 55280205), а також з ОСОБА_1 суму виконавчого збору у розмірі 194271,25 грн. (ВП № 55280462), тобто, у загальному розмірі 388542,50 грн., що складає 20% від суми, що підлягала примусовому стягненню, та суперечить наведеним вимогам Закону України «Про виконавче провадження».
Позивачі, звертаючись із заявленим позовом, також помилково послались на те, що сума виконавчого збору у розмірі 194271,25 грн. стягнута з них солідарно, оскільки такий висновок позивачів суперечить змісту оскаржуваних постанов, за якими загальна сума виконавчого збору, що стягується, складає 388542,50 грн. Цим обставинам судом першої інстанції не надано оцінки. 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що при прийняті оскаржуваних постанов про стягнення виконавчого збору відповідачем було допущено порушення наведених вимог Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII, що є підставою для визнання їх протиправними та скасування і задоволення позову. 
Також, вирішуючи справу, колегія суддів враховує, що як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, в рамках виконавчих проваджень № 55280205 та № 55280462, виконавчою службою фактично не стягнуто з боржників відповідну суму, що підлягала примусовому стягненню. Згідно матеріалів справи,           АТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено договір про внесення змін та доповнень до кредитного договору № ML-502/021/2007 від 21.05.2007 року, за яким позичальник має погасити боргові зобов`язання лише у розмірі 230227,72 грн. Вказана сума була погашена, що і стала підставою для звернення стягувача із заявою про повернення виконавчих листів. 
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що у спірних правовідносинах стягнення з боржників виконавчого збору у розмірі 20% суми, яка фактично взагалі не була стягнута виконавчою службою в рамках виконавчих проваджень, не тільки суперечить вимогам Закону України «Про виконавче провадження» і є надмірним тягарем для позивачів. 
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, оскільки судом першої інстанції вірно вирішено заявлений позов по суті його вимог, проте, з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції зміні із виключенням мотивів, з яких виходив суд першої інстанції, та визначенням мотивів за цією постановою, які викладені у рішенні суду апеляційної інстанції. 
Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 272, 287, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Любашівського районного відділу Державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 січня 2020 року змінити, виключивши мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, та визначити мотиви за цією постановою, які викладені у рішенні суду апеляційної інстанції. 
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду                                     від 11 січня 2020 року залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Судове рішення складено у повному обсязі 05.03.2020 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька