Справа № 760/19918/18
Провадження №11-сс/991/265/20

У Х В А Л А

23 березня 2020 року         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «ВОЛЕНС ТРЕЙД» на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02.08.2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 52016000000000330 від 20.09.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Старший детектив Національного антикорупційного бюро України  ОСОБА_6  звернувся до Солом`янського районного суду м. Києва з клопотанням, погодженим прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України  ОСОБА_7  про арешт грошових коштів на рахунках ТОВ «Воленс Трейд».
Клопотання обґрунтовано тим, що відповідно до матеріалів досудового розслідування 18.03.2016 року за результатами проведеного конкурсу філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» укладено договір поставки ЦЗВ-14-00816-01 на придбання у ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (28.03.2018 назву змінено на ТОВ «Воленс Трейд») дизельного палива в обсязі 100 000 тон на загальну суму 1 395 900 000,00 грн.
29.03.2016 року службові особи філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця»» ОСОБА_8 ,  ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з представниками ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ»  ОСОБА_11  та ОСОБА_12  на користь та в інтересах цієї юридичної особи, зловживаючи своїм службовим становищем, за відсутності коливання ціни на ринку, в порушення п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» забезпечили укладення додаткової угоди № 3 до вказаного договору поставки, відповідно до якої безпідставно збільшили вартість дизельного палива з 15 339 грн/т до 16 849 грн/т, у результаті чого «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» спричинено шкоду у розмірі 92 476 978 грн.
Внаслідок виконання додаткової угоди № 3 до договору поставки від 18.03.2016 № ЦЗВ-14-00816-01 службовими особами філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надлишкові грошові кошти філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» в розмірі 92 476 978 грн. перераховані на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», що свідчить про отримання їх цією юридичною особою внаслідок вчинення злочину. 
Також в ході досудового розслідування встановлено, що у ТОВ «Воленс Трейд» існують відкриті банківські рахунки, а саме: № НОМЕР_2 в АКБ «Iндустрiалбанк»; № НОМЕР_3 в АТ «ВТБ Банк»; № НОМЕР_4 в ПАТ «Айбокс Банк»; № НОМЕР_5 в ПАТ «КБ «ГЛОБУС»; № НОМЕР_6 в ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень»; № НОМЕР_7 (мультивалютний) в ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень»; № НОМЕР_8 в ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», які могли використовуватись для перерахування грошових коштів одержаних в результаті вчинення злочину з метою приховування їх незаконного походження та використання у господарській діяльності товариства. На таких рахунках можуть зберігатися кошти, відносно яких можливо застосувати спеціальну конфіскацію у разі, якщо спеціальна конфіскація коштів, здобутих в результаті вчинення злочину неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або їх відчуження, або з інших причин.
17.07.2018 року ОСОБА_11 та 18.07.2018 ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчинені злочину за попередньою змовою із службовими особами філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», а саме у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи (ТОВ «Вог Аеро Джет»), використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02 серпня 2018 року задоволено клопотання детектива та накладено арешт на грошові кошти на рахунках ТОВ «Воленс Трейд»: № НОМЕР_2 відкритий в АКБ «Індустріалбанк» МФО 313849; № НОМЕР_3 відкритий в AT «ВТБ Банк» МФО 321767; № НОМЕР_4 відкритий в ПАТ «Айбокс Банк» МФО 322302;  № НОМЕР_5 відкритий в ПАТ «КБ «ГЛОБУС» МФО 380526; № НОМЕР_6 відкритий в ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» МФО 380281; № НОМЕР_7 відкритий в ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» МФО 380281; № НОМЕР_8 відкритий в ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» МФО 380281, крім обов`язкових платежів до бюджету, в межах суми 92 476 978 грн. 
       Ухвала мотивована тим, що обґрунтованість повідомлень про підозру ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншим особам, які діяли в інтересах ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» підтверджується зібраними доказами у кримінальному провадженні, у тому числі висновком судово-економічної експертизи. Інкримінований їм злочин є таким, за який Загальною частиною Кримінального кодексу України передбачено спеціальну конфіскацію. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КПК України, у даному кримінальному провадженні полягає саме в незаконному отриманні третьою особою, ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», у власність грошових коштів та спричиненнні шкоди в розмірі 92 476 978 грн. Враховуючи той факт, що у ТОВ «Воленс Трейд» існують відкриті банківські рахунки, які могли використовуватися для перерахування горошових коштів, отриманих в результаті вчинення злочину, на них можуть збергіатися кошти, слідчим суддею зроблено висновок про необхідність накладення арешту на ці рахунки з метою забезпечення спеціальної конфіскації. 
На вказану ухвалу адвокат подав апеляційну скаргу, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива про арешт майна.
На думку адвоката, висновок слідчого судді про наявність доказів обґрунтованості підозри ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншим особам є безпідставним, оскільки детективом до клопотання не надано процесуальних документів з кримінального провадження, в тому числі, повідомлення про підозру. 
       Адвокат вказує, що під час досудового розслідування встановлено факти укладення між ПАТ «Українська залізниця» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» договору поставки палива, додаткових угод до договору, вжиття сторонами заходів забезпечення виконання зобов`язань за укладеним договором, визнання додатковї угоди № 3 до договору поставки палива недійсною. Такі обставини за відсутності доказів протиправної домовленості між сторонами мають господарсько-правовий характер та не можуть бути предметом перевірки у кримінальному провадженні. Посилання у клопотанні на наявну протиправну домовленість між службовими особами «ЦЗВ» ПАТ «Українська залізниця» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» є припущенням детектива та не підтверджуються належними доказами. Також відсутні дані, які вказують на наявність злочинної змови між особами, яким повідомлено про підозру. ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не є службовими особами, а тому не можуть бути причетними до злочину, передбаченого ст.364 КК України. Крім того, ОСОБА_11 не має відношення до діяльності ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», оскільки офіційно працевлаштований на іншому підприємстві.
Слідчий суддя, за твердженням адвоката, допустив неповноту судового розгляду, не встановив причетність підозрюваних у кримінальному провадженні до перерахування грошових коштів на рахунки ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та факт перерахування «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» грошових коштів на рахунки юридичної особи. 
       Перерахування коштів «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» на рахунки ТОВ ВОГ АЕРО ДЖЕТ» здійснено у період з 01.04.2016 по 30.05.2016 року, однак рахунки, на які накладено арешт, відкрито значно пізніше, що виключає їх взаємозв`язок з перерахованими коштами.
З цих причин висновки слідчого судді про те, що банківські рахунки могли використовуватись для перерахування грошових коштів, одержаних в результаті вчинення злочину, на них можуть зберігатися кошти, щодо яких можливо застосувати спеціальну конфіскацію не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються дослідженими доказами.
Крім того, арештовані грошові кошти на банківських рахунках не могли бути набуті ТОВ «ВОЛЕНС ТРЕЙД» від підозрюваного, обвинуваченого чи іншої особи за обставин, визначених ч.4 ст.96-2 КК України. Цій юридичній особі не було відомо про те, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених в пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 КК України, а відтак відсутні підстави для застосування до ТОВ «ВОЛЕНС ТРЕЙД» як третьої особи спеціальної конфіскації.
Слідчим суддею не враховано, що арешт грошових коштів на банківських рахунках ТОВ «ВОЛЕНС ТРЕЙД» призведе до неможливості здійснювати поставки дизельного палива на адресу ПАТ «Українська залізниця» та інших споживачів.
Розгляд клопотання детектива про арешт майна відбувся без виклику представників ТОВ «Воленс Трейд», у зв`язку з чим порушено право власника майна приймати участь у судовому засіданні, надавати пояснення та документи стосовно питань, які є предметом судового розгляду.
Учасники провадження, будучи належним чином повідомленими про час і місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки, крім прокурора, не повідомили, прокурор подав письмове клопотання про її розгляд у його відсутність. Колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у відсутність учасників кримінального провадження.
               Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення спеціальної конфіскації та може бути накладений на майно третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.
Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.
У невідкладних випадках з метою забезпечення спеціальної конфіскації майна у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України (або його заступника), погодженим прокурором, може бути накладено попередній арешт на кошти на рахунках юридичних осіб у фінансових установах. Такі заходи застосовуються строком до 48 годин. Невідкладно після прийняття такого рішення, але не пізніше ніж протягом 24 годин, прокурор звертається до слідчого судді із клопотанням про арешт майна.
Арешт може бути накладений на гроші у безготівковій формі, в тому числі кошти, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Відповідно до ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено перелік і види майна, що належить арештувати; документи, які підтверджують право власності на майно, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження третіми особами таким майном.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Відповідно до ст.173 КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає перелік майна, на яке накладено арешт.
Розглядаючи клопотання детектива про арешт грошових коштів на рахунках ТОВ «Воленс Трейд» у банківських установах, слідчий суддя зазначених вимог процесуального права не дотримався, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про його обгрунтованість та наявність підстав для задоволення. 
Так, зокрема, до клопотання не додано жодного доказу того, що ПАТ «Укрзалізниця» чи її філії перерахували на рахунки ТОВ «ВОЛЕНС ТРЕЙД» які-небудь кошти взагалі, а тим більше 92 476 978 гривень. Не містять матеріали клопотання жодного доказу наявності таких коштів на рахунках товариства, доказу надходження їх за додатковими угодами з необгрунтованого підвищення ціни поставок дизельного палива. 
За таких обставин у слідчого судді не було достатніх підстав вважати, що кошти, питання про арешт яких він вирішував, можуть підлягати спеціальній конфіскації, а тому постановлена ухвала суперечить вимогам ст.170 КПК України.
Крім того, арештовуючи кошти на рахунку юридичної особи в банківській установі, слід чітко зазначити їх розмір, оскільки арешту підлягають кошти на рахунку, а не сам рахунок. Між тим, слідчий суддя наклав арешт на грошові кошти на семи рахунках ТОВ «ВОЛЕНС ТРЕЙД» в різних банківських установах в межах суми 92 476 978 гривень, не вказавши конкретного розміру коштів на кожному рахунку, які підлягають арешту, що суперечить змісту ст.171, 173 КПК України.
Якщо органу досудового розслідування не відомий наявний розмір коштів на рахунку юридичної особи для їх арешту з метою забезпечення спеціальної конфіскації, до таких рахунків має бути застосований режим попереднього арешту відповідно до ст.170 КПК України.
З наведених причин оскаржувана ухвала є незаконною і підлягає скасуванню, а клопотання детектива не обгрунтоване, не підтверджене достатніми доказами і в його задоволенні слід відмовити.
Доводи апеляційної скарги стосовно розгляду клопотання про арешт у відсутність власника майна колегія суддів відхиляє як необгрунтовані, оскільки дії слідчого судді в цій частині відповідають вимогам ч.2 ст.172 КПК України.
Відхиляє колегія суддів і доводи щодо необгрунтованості підозри ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , відсутності в матеріалах клопотання повідомлень про їх підозру, непричетність їх до перерахування коштів. Хоча слідчий суддя і посилається в судовому рішенні на обґрунтованість таких підозр та їх підтвердженість матеріалами кримінального провадження, однак ці висновки не мають істотного значення для вирішення питання про арешт майна третьої особи з метою забезпечення спеціальної конфіскації, яка може бути застосована незалежно від того, є в кримінальному провадженні підозрювані особи чи ні.
З аналогічних причин не є істотним й те, де і на якій посаді працював ОСОБА_11 на час кримінального правопорушення, яке розслідується.
Керуючись статями 170, 171, 173, 418, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02.08.2018 року про арешт майна (грошових коштів на рахунках ТОВ «Воленс Трейд» в банківських установах) у кримінальному провадженні № 52016000000000330 від 20.09.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива про арешт грошових коштів на рахунках ТОВ «Воленс Трейд».
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.
Головуючий                                                                  ОСОБА_1 
Судді                                                                                  ОСОБА_2 
                                                                                      ОСОБА_3