П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
01 квітня 2020 року
м. Київ
Справа № 804/2823/16
Провадження № 11-433апп19
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача Золотнікова О. С.,
суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Кібенко О. Р., Князєва В. С., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.
розглянула в порядку письмового провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2019 року (судді Іванов С. М., Панченко О. М., Чередниченко В. Є.) у справі № 804/2823/16 за позовом ОСОБА_1 до Національного банку України (далі - НБУ), третя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання дій протиправними, стягнення матеріальних збитків і моральної шкоди та
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1.   У травні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до НБУ, у якому з урахуванням уточнення позовних вимог просила:
- визнати рішення та дії НБУ (незарахування до кадрового резерву, відмова в переведенні до центрального апарату, незаконне звільнення з роботи, обмеження у доступі до професії, службової діяльності та посад), вчинені на підставі постанови Правління НБУ від 17 березня 2006 року № 96 стосовно позивачки, незаконними й такими, що завдали дискримінації за ознаками статі, віку, освіти при реалізації її права на працю з порушенням положень антидискримінаційного законодавства;
- визнати дискримінацію з боку НБУ стосовно позивачки за захищеними ознаками статі, віку, освіти тощо при проходженні і звільненні з державної служби на підставі Положення про формування кадрового резерву на посади державних службовців Національного банку України, затвердженого постановою Правління НБУ від 17 березня 2006 року № 96 (далі - Положення № 96);
- скасувати наказ НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к про звільнення ОСОБА_1 як такий, що порушує вимоги частини третьої статті 53 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII), частини другої статті 14 Закону України від 06 вересня 2012 року № 5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» (далі - Закон № 5207-VI) та положень Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України);
- поновити позивачку на посаді провідного економіста сектору інспекційних перевірок відділу банківського нагляду Управління Національного банку України в Дніпропетровській області (далі - Управління НБУ) або на посаді економіста в центральному апараті НБУ за умови відсутності вакантних посад в Управлінні НБУ;
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу із розрахунку середньомісячної заробітної плати у розмірі 5 тис. 990 грн 51 коп. (з подальшим коригуванням станом на дату винесення рішення суду);
- стягнути з НБУ на користь позивачки матеріальні збитки внаслідок упущеної вигоди через дискримінацію в сумі 325 тис. 920 грн (з подальшим коригуванням станом на дату винесення рішення суду);
- стягнути з НБУ на користь позивачки моральну шкоду, завдану прямою дискримінацією та порушенням прав протягом тривалого часу, в розмірі 38 млн грн.
ОСОБА_1 також просила допустити до негайного виконання рішення суду щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заробітної плати за час вимушеного прогулу, поновлення на роботі.
2.   На обґрунтування позову  ОСОБА_1 зазначила, що відповідач виключив її з кадрового резерву на порушення вимог Положення про формування кадрового резерву для державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2001 року № 199, статті 28 Закону України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу». Виключення з кадрового резерву відбулося на підставі Положення № 96 у зв`язку з досягненням позивачкою п`ятдесятирічного віку. На думку ОСОБА_1 , такі дії НБУ відповідно до приписів Закону України від 08 вересня 2005 року № 2866-IV «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» є дискримінаційними.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3.   Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 09 липня 2018 року позов задовольнив частково: визнав протиправними дії НБУ щодо припинення перебування ОСОБА_1 у кадровому резерві Управління НБУ. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
4.   Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції керувався тим, що згідно з висновком Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини у справі про дискримінацію від 04 червня 2018 року незарахування ОСОБА_1 до кадрового резерву НБУ, яке стало однією з підстав неможливості продовження роботи позивачки в системі НБУ, становить пряму дискримінацію за ознаками віку та статі. Відповідно до особової справи ОСОБА_1 (анкети щорічної оцінки) вона була зарахована до кадрового резерву на посаду головного економіста відділу банківського нагляду Управління НБУ у 2007 році, а у 2008 році її перебування у кадровому резерві припинено. На час припинення перебування у кадровому резерві ОСОБА_1 було 46 років. Ураховуючи, що однією з позовних вимог є визнання рішень та дій НБУ (незарахування до кадрового резерву, відмова в переведенні до центрального апарату, незаконне звільнення з роботи, обмеження у доступі до професії, службової діяльності та посад), вчинених на підставі постанови Правління НБУ від 17 березня 2006 року № 96 стосовно позивачки, незаконними й такими, що завдали дискримінації за ознаками статі, віку, освіти при реалізації її права на працю з порушенням положень антидискримінаційного законодавства, а з матеріалів справи вбачається безпідставне припинення відповідачем перебування ОСОБА_1 у кадровому резерві, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість у порядку частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) вийти за межі позовних вимог у цій частині, а саме визнати протиправними дії НБУ щодо припинення перебування ОСОБА_1 у кадровому резерві Управління НБУ.
5.   Відмовляючи в задоволенні решти позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при порівнянні штатного розпису Управління НБУ, що був чинним до прийняття Правлінням НБУ постанови від 15 січня 2015 року № 14 «Про удосконалення структури та затвердження граничної чисельності працівників територіальних управлінь Національного банку України», та штатного розпису, прийнятого на виконання цієї постанови, який був чинним на час звільнення позивачки, встановлено, що в Управлінні НБУ відбулося скорочення посад.ОСОБА_1 не мала переважного права на залишення на роботі. Для зайняття посади в центральному апараті НБУ позивачка мала взяти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад або перебувати в кадровому резерві, оскільки посада, яку вона займала, відносилась до п`ятої категорії, а в центральному апараті НБУ ця посада належить до четвертої категорії. Позовні вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, матеріальних збитків унаслідок упущеної вигоди та моральної шкоди є похідними від позовної вимоги про поновлення на посаді.
6.   Суд першої інстанції також указав на те, що не має можливості надати правову оцінку відповідності пункту 2.2 Положення № 96 (у частині встановлення граничного віку для зарахування до кадрового резерву вперше: для жінок - 50 років, чоловіків - 55 років) вимогам Конституції та законодавства України, оскільки Положення № 96 затверджене постановою Правління НБУ від 17 березня 2006 року № 96, яка є нормативно-правовим актом. Встановлення відповідності нормативно-правових актів Конституції України є виключною компетенцією Конституційного Суду України. 
7.   При цьому, вирішуючи справу по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції керувався тим, що спір у цій справі є публічно-правовим і належить до юрисдикції адміністративних судів.
8.   Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 17 січня 2019 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення, яким:
- закрив провадження у справі за позовними вимогами в частині: скасування наказу НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к про звільнення ОСОБА_1 як такого, що порушує вимоги частини третьої статті 53 Закону № 1700-VII, частини другої статті 14 Закону № 5207-VI та положень КЗпП України; поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного економіста сектору інспекційних перевірок відділу банківського нагляду Управління НБУ або на посаді економіста в центральному апараті НБУ за умови відсутності вакантних посад в Управлінні НБУ; стягнення з НБУ на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу із розрахунку середньомісячної заробітної плати у розмірі 5 тис. 990 грн 51 коп. (з подальшим коригуванням станом на дату винесення рішення суду), роз`яснивши позивачці право на звернення із цими позовними вимогами в порядку цивільного судочинства;
- відмовив у задоволенні решти позовних вимог.
9.   Закриваючи провадження в частині позовних вимог з підстав неналежності їх розгляду за правилами адміністративного судочинства, суд апеляційної інстанції керувався тим, що 01 травня 2016 року набрав чинності Закон України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII), приписами пункту 9 частини третьої статті 3 якого визначено, що дія цього Закону не поширюється на службовців НБУ, а відтак, починаючи з 01 травня 2016 року позивачка, працюючи в Управлінні НБУ, втратила статус державного службовця, у зв`язку із чим спір про скасування наказу НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є не публічно-правовим, а трудовим спором і підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
10.        Відмовляючи в задоволенні решти позовних вимог, апеляційний суд виходив із того, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання рішень і дій НБУ (незарахування до кадрового резерву, відмова в переведенні до центрального апарату, незаконне звільнення з роботи, обмеження у доступі до професії, службової діяльності та посад) незаконними й такими, що завдали дискримінації, пов`язані з проходженням позивачкою державної служби до 01 травня 2016 року. ОСОБА_1 вже зверталась до суду з позовом про поновлення її на посаді провідного економіста в Управлінні НБУ, розгляд якого здійснювався в межах справи № 804/3325/17. Суд касаційної інстанції в указаній справі встановив правомірність звільнення позивачки на підставі наказу НБУ від 17 квітня 2015 року № 282-п, що за встановлених обставин свідчить про відсутність підстав для визначення дискримінації при такому звільненні.
11.        Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що виходячи зі змісту Положення № 96, позивачка не відповідала кваліфікаційним вимогам працівників, які могли бути зараховані до кадрового резерву, що свідчить про відсутність у діях відповідача протиправної бездіяльності щодо незарахування ОСОБА_1 до такого резерву. До того ж пунктом 2.2 Положення № 96 встановлювався граничний вік для службовців НБУ для зарахування до кадрового резерву вперше. З огляду на наявність факту зарахування позивачки до кадрового резерву в 2007 році, вказаний пункт Положення № 96 у частині визначення граничного віку службовця НБУ при вирішенні питання щодо повторного зарахування позивачки до кадрового резерву не застосовувався, а відтак на неї не поширювався.
12.        Крім цього, апеляційний суд вважав помилковими посилання ОСОБА_1 на протиправність приписів Положення № 96 та неможливість їх застосування з огляду на наявність у них дискримінаційних вимог до службовців, які можуть бути зараховані до кадрового резерву, оскільки станом на час роботи позивачки Положення № 96 у судовому порядку не скасовувалось та нечинним не визнавалось. Щодо тверджень позивачки про її дискримінацію за освітою суд апеляційної інстанції зазначив, що приписи статті 2-1 КЗпП України не визначають дискримінацію за освітою, а передбачають заборону дискримінації також за іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання. Вища освіта та її вид (спеціальність) безпосередньо пов`язані з характером роботи, яка буде виконуватись особою, що свідчить про неможливість здійснення дискримінації за цією ознакою.
Короткий зміст та обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог
13.        Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, на обґрунтування якої вказала на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до порушення її права на судовий захист прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин. 
14.        За твердженням скаржниці, спір у частині її позовних вимог про скасування наказу НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к і поновлення її на роботі є публічно-правовим, а вимоги про стягнення шкоди є такими, що заявлені в одному провадженні з вимогами вирішити публічно-правовий спір. Крім того, апеляційний суд застосував норми нечинного Положення № 96, не дослідив фактичних обставин у справі, які мають суттєве значення для її вирішення, не надав юридичної оцінки доказам на їх підтвердження, не вказав, чому не застосував норми права, на які посилалась позивачка, та мотиви їх незастосування, знехтував установленими фактами й обставинами у висновку Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини про пряму дискримінацію за ознаками статі і віку відносно ОСОБА_1 у діях і рішеннях НБУ, що стало підставою її звільнення. 
15.        У зв`язку з викладеним скаржниця просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги повністю.
Позиція інших учасників справи
16.        У відзиві на касаційну скаргу та у додаткових поясненнях НБУ вказав, що вважає вимоги касаційної скарги необґрунтованими й такими, що не підлягають задоволенню.
Рух касаційної скарги
17.        Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалою від 25 березня 2019 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, а ухвалою від 17 квітня 2019 року передав її на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до частини шостої статті 346 КАС України, а саме у зв`язку з оскарженням учасником справи судового рішення, зокрема, з підстав порушення правил предметної юрисдикції.
18.        Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 06 травня 2019 року прийняла та призначила цю справу до касаційного розгляду в порядку письмового провадження без виклику її учасників з огляду на практику Європейського суду з прав людини про доцільність розгляду справи на основі письмових доказів у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права (рішення від 08 грудня 1983 року у справі «Аксен проти Німеччини», заява № 8273/78; рішення від 25 квітня 2002 року у справі «Варела Ассаліно проти Португалії», заява № 64336/01).
Обставини справи, установлені судами попередніх інстанцій
19.         ОСОБА_1 працювала провідним економістом сектору інспекційних перевірок відділу банківського нагляду Управління НБУ. 
20.        24 грудня 2014 року Правлінням НБУ прийнято постанову № 841 «Про внесення змін до структури центрального апарату Національного банку України», відповідно до підпункту 2 пункту 1 якої створено Департамент банківського нагляду, Департамент інспектування банків, Департамент фінансового моніторингу, Департамент реєстраційних питань та ліцензування, Департамент методології, а згідно з підпунктом 2 пункту 2 вказаної постанови до Департаменту інспектування банків передано функції територіальних управлінь НБУ.
21.        15 січня 2015 року Правлінням НБУ прийнято постанову № 14 «Про удосконалення структури та затвердження граничної чисельності працівників територіальних управлінь Національного банку України», якою затверджено структуру та чисельність, зокрема, Управління НБУ.
22.        15 січня 2015 року Правлінням НБУ прийнято постанову № 15 «Про запровадження пілотного проекту з реформування територіальних управлінь Національного банку України», яким затверджено, зокрема, Положення про Управління Національного банку України в Дніпропетровській області.
23.        Згідно з пунктом 1 розділу І вказаного вище Положення Управління НБУ керує діяльністю управлінь НБУ в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській, Луганській, Полтавській, Сумській, Харківській областях.
24.        Відповідно до пункту 10 постанови Правління НБУ від 15 січня 2015 року № 14 керівникам територіальних управлінь НБУ було доручено видати наказ про скорочення штату та чисельності працівників цих управлінь і попередити їх про вивільнення та вжити інших заходів відповідно до вимог законодавства України про працю.Цією постановою затверджено структуру Управління НБУ, а саме: відділ організації діяльності бухгалтерського обліку; відділ готівкового обігу і касових операцій; відділ перевезення цінностей та організації інкасації; відділ банківської безпеки; відділ діловодства; відділ господарського забезпечення.
25.        На виконання вказаної постанови Управління НБУ видало наказ від 21 січня 2015 року № 12-п про скорочення штату та чисельності працівників управління, відповідно до якого скороченню підлягав 171 працівник.
26.        12 лютого 2015 року позивачку було ознайомлено з попередженням про вивільнення від 11 лютого 2015 року.
27.        Наказом Управління НБУ від 17 квітня 2015 року № 282-п ОСОБА_1 звільнено з 20 квітня 2015 року у зв`язку зі скороченням штату та чисельності працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
28.        Викладені обставини стали предметом розгляду адміністративної справи № 804/7487/15.
29.        Дніпропетровський окружний адміністративний суд постановою від 28 січня 2016 року у справі № 804/7487/15 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовив.
30.        Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд постановою від 04 квітня 2016 року у справі № 804/7487/15 постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2016 року скасував, а позов ОСОБА_1 задовольнив частково: поновив позивачку на посаді провідного економіста в Управлінні НБУ з 20 квітня 2015 року; стягнув з відповідача за час вимушеного прогулу за період з 20 квітня 2015 року по 04 квітня 2016 року середню заробітну плату в розмірі 70 тис. 717 грн 24 коп. та моральну компенсацію в розмірі 6 тис. грн, всього 76 тис. 717 грн 24 коп.
31.        Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 10 травня 2017 року постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2016 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2016 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
32.        Справі присвоєно новий номер - 804/3325/17.
33.        Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року, у справі № 804/3325/17 (попередній № 804/7487/15) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
34.        Вищий адміністративний суд України ухвалою від 10 листопада 2017 року відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року у справі № 804/3325/17.
35.        На виконання постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2016 року у справі № 804/7487/15 ОСОБА_1 поновлено на посаді провідного економіста сектору інспекційних перевірок відділу банківського нагляду Управління НБУ.
36.        Наказом від 26 липня 2016 року № 3202-к ОСОБА_1 на підставі попередження про звільнення від 11 лютого 2015 року, постанови Правління НБУ від 15 січня 2015 року № 14, наказу Управління НБУ від 21 січня 2015 року № 12-п «Про скорочення штату та чисельності працівників управління» звільнено з посади провідного економіста сектору інспекційних перевірок відділу банківського нагляду Управління НБУ з 26 липня 2016 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
37.        Згідно з актами Управління НБУ від 26 липня 2016 року ОСОБА_1 ознайомилась з доповненням до попередження про звільнення, залишила його копію у себе та відмовилась дати згоду на переведення на запропоновані посади, а також ознайомилась з наказом НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к про її звільнення, отримала копію та відмовилась від підпису про ознайомлення з наказом.
38.        Вважаючи дії відповідача щодо її звільнення незаконними та дискримінаційними, ОСОБА_1 звернулася до суду із цим позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування. Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи
39.        Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
40.        Згідно із частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
41.        Відповідно до положень пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг.
42.        Пунктом 2 частини першої статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
43.        При цьому пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України визначено, що публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
44.        Для набуття спором ознак публічно-правового в контексті статті 19 КАС України спірні правовідносини мають безпосередньо випливати з перебування особи на посаді, яка віднесена до публічної служби, та здійснення нею службової діяльності. 
45.        01 травня 2016 року набрав чинності Закон № 889-VIII, згідно з преамбулою якого цей Закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.
46.        Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 889-VIIIдержавною службою є публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
47.        Згідно з пунктом 4 частини першої статті 2 вказаного Закону посадою державної служби є визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 цього Закону.
48.        Пунктом 9 частини третьої статті 3 Закону № 889-VIII встановлено, що дія цього Закону не поширюється на службовців НБУ.
49.        Як правильно встановив суд апеляційної інстанції, перебуваючи у трудових відносинах з Управлінням НБУ, ОСОБА_1 з 01 травня 2016 року втратила статус державного службовця, не здійснювала службову діяльність у розумінні статті 19 КАС України, а тому її посада не відноситься до посад публічної служби.
50.        За правилами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають із цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
51.        Отже, спір, що виник у зв`язку зі звільненням працівника з посади, трудова діяльність на якій не пов`язана з проходженням публічної служби, має вирішуватись за правилами цивільного судочинства.
52.        За таких обставин висновок суду апеляційної інстанції про закриття провадження у справі за позовними вимогами в частині: скасування наказу НБУ від 26 липня 2016 року № 3202-к про звільнення ОСОБА_1 як такого, що порушує вимоги частини третьої статті 53 Закону № 1700-VII, частини другої статті 14 Закону № 5207-VI та положень КЗпП України; поновлення позивачки на посаді провідного економіста сектору інспекційних перевірок відділу банківського нагляду Управління НБУ або на посаді економіста в центральному апараті НБУ за умови відсутності вакантних посад в Управлінні НБУ; стягнення з НБУ на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу із розрахунку середньомісячної заробітної плати у розмірі 5 тис. 990 грн 51 коп. (з подальшим коригуванням станом на дату винесення рішення суду) є правильним. 
53.        Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що спір у правовідносинах, які виникають із трудових відносин, не пов`язаних з проходженням публічної служби, є приватноправовим незалежно від участі в ньому суб`єкта публічного права.
54.        Аналогічну правову позицію викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 13 та 27 березня 2019 року у справах № 520/6612/17 (провадження № 11-1196апп18) та № 814/2514/17 (провадження № 11-1472апп18) відповідно.
55.        Суд апеляційної інстанції належним чином визначив характер спору, суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет та підстави заявлених вимог, унаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку щодо належності спору до юрисдикції цивільного суду, а тому наведені в касаційній скарзі доводи про те, що цей спір має розглядатися саме в порядку адміністративного судочинства, є безпідставними.
56.        При цьому визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі з обов`язком суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій, бездіяльності чи рішень, на відміну від визначального принципу цивільного судочинства, який полягає у змагальності сторін. Суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися «судом, встановленим законом» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.
57.        Перевіряючи правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм права при вирішенні спору в частині правомірності вимог  ОСОБА_1 щодо: визнання рішень і дій НБУ (незарахування до кадрового резерву, відмова в переведенні до центрального апарату, незаконне звільнення з роботи, обмеження у доступі до професії, службової діяльності та посад), вчинених на підставі постанови Правління НБУ від 17 березня 2006 року № 96 стосовно позивачки незаконними й такими, що завдали дискримінації за ознаками статі, віку, освіти при реалізації її права на працю з порушенням положень антидискримінаційного законодавства; визнання дискримінації з боку НБУ стосовно позивачки за захищеними ознаками статі, віку, освіти тощо при проходженні і звільненні з державної служби на підставі Положення № 96; стягнення з НБУ на користь позивачки матеріальних збитків унаслідок упущеної вигоди через дискримінацію та моральної шкоди, завданої прямою дискримінацією та порушенням прав протягом тривалого часу, Велика Палата Верховного Суду зазначає таке.
58.        Відповідно до частин першої та другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
59.        За приписами пункту 7 частини третьої статті 2 КАС України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.
60.        Згідно зі статтею 2-1 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
61.        За практикою Європейського суду з прав людини дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства», заява № 36042/97). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі «Ван Раальте проти Нідерландів») (пункти 48, 49 рішення від 07 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України», заява № 10441/06).
62.        Аналогічний підхід у своїх рішеннях застосовує й Конституційний Суд України, вказуючи на те, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У противному разі встановлення обмежень означало б дискримінацію (абзац 7 пункту 4.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004).
63.        Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 5207-VIпрямою дискримінацією є ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Таке поводження за змістом пункту 2 частини першої статті 1 цього ж Закону може полягати, в тому числі, в обмеженні у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами у будь-якій формі.
64.        Отже, факт дискримінації може бути встановлений лише у випадку, коли розрізнення у ставленні до особи вмотивоване притаманною їй певною персональною ознакою.
65.        Суд апеляційної інстанції установив, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання рішень і дій НБУ (незарахування до кадрового резерву, відмова в переведенні до центрального апарату, незаконне звільнення з роботи, обмеження в доступі до професії, службової діяльності та посад) незаконними й такими, що завдали дискримінації, пов`язані з проходженням позивачкою державної служби до 01 травня 2016 року.
66.        При цьому ОСОБА_1 вже зверталась до суду з позовом про поновлення її на посаді провідного економіста в Управлінні НБУ, розгляд якого здійснювався в межах справи № 804/3325/17.
67.        За результатами розгляду вказаної справи в касаційному порядку Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постановою від 14 листопада 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишив без задоволення, а постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року про відмову в задоволенні позовних вимог - без змін.
68.        У зазначеному судовому рішенні суд касаційної інстанції вказав, що станом на час звільнення (20 квітня 2015 року) позивачка не відповідала вимогам Кваліфікаційних характеристик професій працівників Національного банку України, затверджених постановою Правління НБУ від 22 квітня 1998 року № 158 (зі змінами, затвердженими постановою Правління НБУ від 30 вересня 2010 року № 447; далі - Кваліфікаційні характеристики професій працівників НБУ). Крім того, у позивачки не було переваг і в рівні продуктивності праці перед іншими працівниками у ліквідованому відділі. Так, порівнюючи анкети щорічного оцінювання ОСОБА_1 та інших працівників, які були переведені на посади в системі НБУ, суди встановили, що позивачка має найнижчий відсотковий рівень виконання покладених на неї обов`язків та завдань. Касаційний суд зазначив про обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій про те, що відповідач довів неможливість переведення ОСОБА_1 на іншу роботу, оскільки після скорочення чисельності й штату працівників не було вільних посад, які б відповідали її кваліфікації, та про відсутність підстав для поновлення позивачки в Управлінні НБУ, за відсутності вакантних посад у якому - і безпосередньо в центральному апараті НБУ.
69.        При цьому обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій у справі № 804/3325/17 щодо правомірності звільнення позивачки на підставі наказу НБУ від 17 квітня 2015 року № 282-п, рішення яких переглянуто в касаційному порядку та залишено без змін, у силу норми частини четвертої статті 78 КАС України є такими, що не потребують доказування при вирішенні цієї справи. 
70.        Відповідно до пункту 3.5 Положення № 96 до кадрового резерву зараховуються професійно підготовлені працівники, які успішно справляються з виконанням службових обов`язків, мають необхідний напрям підготовки та спеціальність за освітою, досвід роботи, успіхи в навчанні, виявляють ініціативу, володіють навичками роботи на комп`ютері, мають організаторські здібності.
71.        Суди у справі № 804/3325/17 установили, що позивачка мала найнижчий відсотковий рівень виконання покладених на неї обов`язків та завдань.
72.        Відповідно до Кваліфікаційних характеристик професій працівників НБУ до посади провідного економіста з банківського регулювання та нагляду встановлено, зокрема, вимогу щодо наявності повної вищої освіти (магістр, спеціаліст) у галузі знань «Економіка та підприємництво» за спеціальностями «Банківська справа», «Фінанси та кредит», «Облік і аудит».
73.        Згідно з дипломом серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 має спеціальність «Економіка та управління в галузях гірничої промисловості та геологорозвідці», кваліфікацію - спеціаліст гірничий інженер-економіст.
74.        Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виходячи зі змісту Положення № 96 позивачка не відповідала кваліфікаційним вимогам працівників, які могли бути зараховані до кадрового резерву, що свідчить про відсутність у діях відповідача протиправної бездіяльності щодо незарахування ОСОБА_1 до такого резерву. 
75.        При цьому стосовно посилань позивачки на встановлення Положенням № 96 дискримінації відносно до неї за ознаками статті та віку, визначеними у пункті 2.2 останнього, та звільнення її за таких підстав, то суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що норми вказаного пункту визначали, що кандидат на зарахування до кадрового резерву повинен мати, зокрема, граничний вік для зарахування до кадрового резерву вперше: для жінок - 50 років, чоловіків - 55 років. Відтак вказаним пунктом встановлювався граничний вік для службовців НБУ для зарахування до кадрового резерву вперше. Між тим, як установив апеляційний суд, ОСОБА_1 була зарахована до кадрового резерву на посаду головного економіста відділу банківського нагляду Управління НБУ у 2007 році, а у 2008 році її перебування у кадровому резерві припинено (а. с. 226, т. 2). Отже, з огляду на наявність факту зарахування позивачки до кадрового резерву в 2007 році, пункт 2.2 Положення № 96 у частині граничного віку службовця НБУ при визначенні питання щодо повторного зарахування ОСОБА_1 до кадрового резерву не застосовувався, тому як на позивачку не поширювався. До того ж апеляційний суд звернув увагу й на те, що наказ Управління НБУ від 17 квітня 2015 року № 282-п про звільнення позивачки був виданий у зв`язку зі скороченням штату та чисельності працівників за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
76.        Велика Палата Верховного Суду також погоджується з висновком апеляційного суду про те, що висновок Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини у справі про дискримінацію від 04 червня 2018 року не може вважатись доказом у розумінні приписів статей 73-76 КАС України, оскільки вищезазначені обставини при вирішенні питання щодо дискримінації позивачки за віком не враховувались. При цьому у вказаному висновку також було зазначено, що відповідно до матеріалів судової справи встановлені й інші причини відмови у зарахуванні позивачки до кадрового резерву, зокрема рівень освіти.
77.        Посилання ОСОБА_1 на протиправність приписів Положення № 96 та неможливість їх застосування з огляду на наявність у них дискримінаційних вимог до службовців, які можуть бути зараховані до кадрового резерву, суд апеляційної інстанції правильно визнав помилковими, оскільки станом на час роботи позивачки вказане Положення в судовому порядку не скасовувалось та нечинним не визнавалось.
78.        Відповідно до частини першої статті 17 Закону України від 05 вересня 2017 року№ 2145-VIII «Про освіту» метою вищої освіти є здобуття особою високого рівня наукових та/або творчих мистецьких, професійних і загальних компетентностей, необхідних для діяльності за певною спеціальністю чи в певній галузі знань.
79.        Відтак вища освіта та її вид (спеціальність) безпосередньо пов`язані з характером роботи, яка буде виконуватись особою, що, в свою чергу, свідчить про неможливість здійснення дискримінації за вказаною ознакою, а тому твердження позивачки про її дискримінацію за ознакою освіти є безпідставними. До того ж приписи статті 2-1 КЗпП України не визначають дискримінацію за освітою, а передбачають заборону дискримінації також за іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
80.        Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції щодо необґрунтованості заявлених ОСОБА_1 позовних вимог у частині визнання рішень та дій НБУ (незарахування до кадрового резерву, відмова в переведенні до центрального апарату, незаконне звільнення з роботи, обмеження у доступі до професії, службової діяльності та посад), вчинених на підставі постанови Правління НБУ від 17 березня 2006 року № 96 стосовно позивачки, незаконними й такими, що завдали дискримінації за ознаками статі, віку, освіти при реалізації її права на працю з порушенням положень антидискримінаційного законодавства; визнання дискримінації з боку НБУ стосовно позивачки за захищеними ознаками статі, віку, освіти тощо при проходженні і звільненні з державної служби на підставі Положення № 96; стягнення з НБУ на користь позивачки матеріальних збитків унаслідок упущеної вигоди через дискримінацію та моральної шкоди, завданої прямою дискримінацією та порушенням прав протягом тривалого часу.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
81.        На підставі пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
82.        Згідно із частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
83.        Оскільки оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а правових висновків суду скаржниця не спростувала, Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Велика Палата Верховного Суду
ПОСТАНОВИЛА:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Суддя-доповідач                                                                                                 О. С. Золотніков
Судді:                                     Н. О. Антонюк                                                       О. Р. Кібенко
                                                Т. О. Анцупова                                                      В. С. Князєв
                                                С. В. Бакуліна                                                       Н. П. Лященко
                                                В. В. Британчук                                                         О. Б. Прокопенко
                                                Ю. Л. Власов                                                              Л. І. Рогач
                                                М. І. Гриців                                                            О. М. Ситнік
                                                Д. А. Гудима                                                               О. С. Ткачук
                                                В. І. Данішевська                                                В. Ю. Уркевич
                                                Ж. М. Єленіна                                                       О. Г. Яновська