Ухвала
Іменем України
 
09 червня 2020 року
м. Київ       
Справа № 337/1205/19
Провадження № 51-2400ск20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого          ОСОБА_1 ,
суддів:                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 05 березня 2020 року щодо ОСОБА_4 ,
встановив:
Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2019 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 1 ст. 320 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язаною з роздрібною реалізацією лікарських засобів на строк 2 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватою у тому, що 17 лютого 2019 року, приблизно об 11 годині, перебуваючи на робочому місці в Аптеці №1 «Рецепт здоров`я» ФОП « ОСОБА_5 », яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , будучи особою, уповноваженою додержуватися встановлених правил відпуску наркотичних речовин, виконуючи в аптеці роботу, пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, на підставі договору про надання послуг (цивільно-правового договору), діючи умисно, протиправно, з порушенням п. 8 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого Наказом МОЗ №360 від 19.07.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за №783/11063, згідно з яким відпуск рецептурних лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, а саме гранично допустимої для відпуску кількості лікарського засобу на один Рецепт, визначених у додатку 5 до Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року №360, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за №782/11062 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2018 року №1819), крім випадків, передбачених пунктом 9 розділу І Правил, а саме реалізація комбінованих наркотичних лікарських препаратів, відносно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, в склад яких входить кодеїн - наркотична речовина, не повинна перевищувати 0,2 грама (25 пігулок) в одні руки, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, діючи умисно, реалізувала без рецепту ОСОБА_6 20 таблеток «Кодетерп», які згідно із висновком експерта №7-360 від 06.03.2019 року містять наркотичний засіб кодеїн загальною масою 0,1599 г. Вміст кодеїну (в перерахунку на основу) на одну таблетку складає 0,007995 г. та 10 таблеток «Пентасед», які згідно із висновком експерта №7-360 від 06.03.2019 року містять наркотичний засіб кодеїн загальною масою 0,0801 г. Вміст кодеїну (в перерахунку на основу) на одну таблетку складає 0,00801 г.
Таким чином, ОСОБА_4 реалізувала без рецепту ОСОБА_6 20 таблеток «Кодетерп» та 10 таблеток «Пентасед», які містять кодеїн загальною масою 0,24 г., поєднаний з одним або декількома інгредієнтами і містять менше 100 мг наркотичного засобу на одиницю дози, тобто є препаратом Кодеїну та належать до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, чим порушила встановлені правила відпуску комбінованих наркотичних лікарських препаратів.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 05 березня 2020 рокуапеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_4 задоволено.
Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2019 року скасовано, кримінальне провадження у справі щодо ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 320 КК України закрито за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування вказує, що апеляційний суд в порушення ст. 23, 419 КПК України у своїй ухвалі без безпосереднього дослідження доказів у провадженні дав їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції, як наслідок дійшов необґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення та постановив не законну ухвалу. 
Окрім цього, вказує, що апеляційним судом не враховано, що кількість наркотичного засобу кодеїн (основа та солі) у розмірі від 0,2 г є достатньою для кваліфікації дій винних осіб за ст. ст. 307, 309 КК України.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Однією із загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку. Така позиція повністю узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду (провадження № 13-28кс19 від 3 липня 2019 року) та правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15, згідно якої у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту дослідження доказів щодо цього факту.
Проте, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.
Як убачається із оскаржуваної ухвали, під час апеляційного розгляду фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції, під сумнів не ставились, сторони кримінального провадження не посилались на порушення місцевим судом положень ст. 410, 411 КПК України, будь-яких інших фактичних обставин, окрім тих які встановлені судом першої інстанції апеляційним судом не встановлювалось, іншої оцінки доказам не надавалось.
Апеляційний суд встановивши, що діям обвинуваченої ОСОБА_4 надано неправильну правову оцінку, обґрунтовано скасував вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2019 року та закрив кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.
За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає, що апеляційний суд з дотриманням вимог КПК України, не здійснював безпосереднє дослідження доказів, оскільки судом не надавалась інша оцінка доказів, а надано лише іншу правову оцінку діям обвинуваченої ОСОБА_4 за встановлених судом першої інстанції обставин, а тому доводи касаційної скарги прокурора щодо порушення судом апеляційної інстанції положень ст. 23 КПК України та невідповідності ухвали вимогам ст. 419 КПК України є необґрунтованими.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неврахування апеляційним судом, що кількість наркотичного засобу кодеїн (основа та солі) у розмірі від 0,2 г є достатньою для кваліфікації дій винних осіб за ст. ст. 307, 309 КК України є неспроможними, оскільки за приписами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, яке може бути змінено прокурором під час судового розгляду. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Прокурор правом на зміну обвинувачення під час судового розгляду не скористався, підстав для виходу судом за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, на ст. ст. 307, 309 КК України не вбачається, оскільки така зміна кваліфікації погіршує становище обвинуваченої.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України. 
Інших доводів, щодо наявності істотних порушень кримінального процесуального закону України, які би ставили під сумнів законність ухвали апеляційного суду, вмотивованість висновків цього суду, прокурор у касаційній скарзі не навів. При цьому, касаційна скарга не містить доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність – ч. 1 ст. 320 КК України.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та вважає, що у відкритті провадження слід відмовити.
Окрім цього, колегія суддів зауважує, що дана касаційна скарга є тотожною касаційній скарзі заступника прокурора Запорізької області від 15 травня 2020 року, за якою ухвалою Верховного Суду від 22 травня 2020 року відмовлено у відкритті касаційного провадження з підстави передбаченої п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 05 березня 2020 року щодо ОСОБА_4 . 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                  ОСОБА_3