ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3326/20 Справа № 211/2632/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ткаченко С. В. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2020 року                                                                м.Кривий Ріг
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Барильської А.П.,
суддів - Бондар Я.М., Зубакової В.П.
секретар судового засідання - Голуб О.О.
сторони: 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, без участі учасників справи, в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2019 року, яке постановлено суддею Ткаченко С.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, повне судове рішення складено 23 серпня 2019 року, - 
В С Т А Н О В И В:
В травні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням.
В обґрунтування позову зазначено, що позивач є власником квартири АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 06 лютого 2007 року. У квартирі зареєстровані позивач та його колишня дружина ОСОБА_2 , яка з 2017 року за вищевказаною адресою не проживає, участі в утриманні житла та сплаті комунальних платежів не приймає. Тому позивач просив суд визнати ОСОБА_2 такою, що втратила право користування житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_1 . 
Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2019 року, позов задоволено. 
Визнано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такою, що втратила право користування житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції порушено вимоги процесуального права, оскільки справу було розглянуто за відсутності відповідача, яку не повідомлено належним чином про розгляд справи.
Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано, що відповідач є співвласником спірного житла, тому згідно вимог ЦК України не може бути позбавлена права користуватись житловим приміщенням.
Крім того, ставить питання про виклик до суду апеляційної інстанції та допит свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач ОСОБА_1 зазначає про те, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, тому просить залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.
Учасники справи, будучі належним чином, завчасно, повідомлені про розгляд справи, в судове засідання не з`явились, що у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає розглядові справи.
Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відзиву позивача на апеляційну скаргу відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час та місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Апеляційна скарга відповідача обґрунтована тим, що справу розглянуто судом за її відсутності, без належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи.
Згідно ч. 2 ст. 128 ЦПК України, суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання, якщо їх явка є не обов`язковою.
Відповідно до ч.6 ст. 128 ЦПК України, судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Згідно ж ч. 8 ст. 128 ЦПК України, днем вручення судової повістки є: день вручення судової повістки під розписку;  2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи;3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;  4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Матеріали справи не містять доказів вручення відповідачу судової повістки про призначення справи до розгляду на 16 серпня 2019 року, що не відповідає ч.5 ч. ст. 128 ЦПК України, згідно якої судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та розгляду справи за відсутності відповідача без обов`язкового належного повідомлення її про час та місце розгляду справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції, на підставі п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення по справі по суті позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 , відповідно до свідоцтва про права власності на нерухоме майно від 06 лютого 2007 року, витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 06 лютого 2007 року, є власником квартири АДРЕСА_1 (а.с. 7 - 9).
Згідно довідки про склад сім' ї та зареєстрованих у житловому приміщенні (будинку) осіб від 13 травня 2019 року, у квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані позивач та відповідач ОСОБА_2 (а.с. 6).
Відповідно до Акту від 10 травня 2019 року, складеного мешканцями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 будинку АДРЕСА_1 , затвердженого головою ЖБК «Рассвет-46» Сухомлиновою Т.В., відповідач ОСОБА_2 не мешкає більше одного року за адресою: АДРЕСА_1 , (а.с. 5).
Відповідно до свідоцтва про розірвання шлюбу, шлюб між позивачем ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано 04 липня 2005 року (а.с. 11).
Задовольняючи позов, суд першої інстанцій виходив з наявності правових підстав для визнання відповідача такою, що втратила право користування житловим приміщенням.
Проте, колегія суддів не може погодить з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Статтею 47 Конституції України та ст. 9 ЖК України гарантовано право громадянина на житло. Ніхто не може бути виселеним із займаного житла або обмежений у праві користування жилим приміщенням, не інакше як на підставі і у порядку, передбаченому законом.
За правилами ч. 1 ст. 319 ЦК України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Частиною 1 ст. 321 ЦК України визначено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. При цьому згідно зі ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Відповідно до ст. 379 ЦК України, житлом фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них.
Права власника житлового будинку, квартири визначені ст. 383 ЦК України та ст. 150 ЖК України, які передбачають право власника використовувати житло для власного проживання, проживання членів сім`ї, інших осіб і розпоряджатися своїм житлом на власний розсуд. Обмеження чи втручання в права власника можливе лише з підстав, передбачених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 383 ЦК України, власник житлового будинку, квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім`ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва.
Статтею 156 ЖК України передбачено, що члени сім`ї власника жилого будинку (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири), якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.
Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для висновку про те, що право членів сім`ї власника будинку (квартири) користуватись цим жилим приміщенням може виникнути та існувати лише за наявності права власності на будинок (квартиру) в особи, членами сім`ї якого вони є; із припиненням права власності особи втрачається й право користування цим жилим приміщенням у членів його сім`ї.
Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у Постанові від 28 лютого 2018 року у справі № 647/1683/15-ц.
Згідно із ч. 2 ст. 405 ЦК України, члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.
У п. п. 10, 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1985 року № 2 «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України» (із подальшими змінами та доповненнями) роз`яснено, що у справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (ст. 71 ЖК України), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки.
Таким чином, під час вирішення спору про визнання особи втратившою право користування житлом з підстави, передбаченої ст. 405 ЦК України, дослідженню судом підлягає не тільки строк не проживання такої особи, а й поважність причин її не проживання у спірному житлі.
Відповідно до п. 1 ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка набула чинності для України з 11.09.1997 року, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Практика Європейського суду з прав людини ( висловлена зокрема, у справі "ОСОБА_9 проти України", рішення набуло статусу остаточного 19.11.2012 року, пункти 37, 38, 40), свідчить про те, що питання, чи є конкретне приміщення житлом, яке захищається п.1 ст. 8 Конвенції, залежатиме від фактичних обставин, а саме - існування достатнього та тривалого зв`язку з певним місцем. Стаття 8 Конвенції захищає право особи на повагу до її існуючого житла. Саме лише прагнення заявниці переселитися у житлове приміщення в майбутньому, за відсутності будь-якого істотного зв`язку з ним, не є достатньою підставою вважати, що це було її "житло" у розумінні ст. 8 Конвенції.
Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів справи позивачем, відповідно до вимог ст.ст. 12, 81 ЦПК України, не було надано належних та допустимих доказів не проживання відповідача ОСОБА_2 у спірному житлі без поважних причин.
Натомість, як вбачається з матеріалів справи відповідач ОСОБА_2 не проживає в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 понад один рік, у зв`язку з неприязними відносинами з повивачем, що підтверджується зверненням ОСОБА_2 до Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 02 грудня 2019 рок, 03 грудня та 05 грудня 2019 року (а.с. 90-105). 
При цьому колегія суддів не бере до уваги Акт від 10 травня 2019 року, складений мешканцями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 будинку АДРЕСА_1 , затверджений головою ЖБК «Рассвет-46» Сухомлиновою Т .В., що відповідач ОСОБА_2 не мешкає більше одного року за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки він не містить причин не проживання відповідача ОСОБА_2 .
Крім того, слід зауважити, що рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2009 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 ,яка діє від свого імені та в інтересах недієздатного сина ОСОБА_9 про визначення порядку користування житловим приміщенням та розподіл боргових зобов`язань встановлено, що кватира АДРЕСА_1 придбана подружжям ОСОБА_2 за час перебування у шлюбі, тому відповідно до положень ст.60 СК України належить їм на праві спільної сумісної власності (а.с. 88-89)
Отже, встановивши, що в порушення вимог 12, 81 ЦПК України позивачем по справі не надано жодних доказів на підтвердження заявлених ним вимог, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про існування правових підстав для задоволення позову. У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги відповідача заслуговують на увагу.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи та невірного застосування норм матеріального права, згідно п.п. 3,4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового рішення по справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 367,374,376,381-383,386 ЦПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2019 року скасувати та постановити нове рішення.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1 152 (одна тисяча сто п`ятдесят дві) гривні 60 (шістдесят) копійок.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено 31 березня 2020 року.

Головуючий:

Судді: