ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №826/4193/16
адміністративне провадження №К/9901/34528/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Смоковича М.І.,  Кашпур О.В., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 826/4193/16
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-
за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області 
на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2017  року, прийняту у складі головуючого судді Кузьменка В.А.,
та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2017 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Бужак Н. П., суддів: Костюк Л.О., Троян  Н.М.

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору
1. 16 березня 2016 року ОСОБА_1 (далі- позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області (далі- відповідач 1, ГУ НП в Київській області), в якому, з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог, просив:
1.1 визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області про визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність; 
1.2 визнати наказ ГУ НП в Київській області від 17 лютого 2016 року №77 о/с в частині звільнення позивача з посади інспектора Броварського відділу поліції ГУ НП в Київській області за підпунктом 5 пункту 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) незаконним та скасувати його; 
1.3 поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Броварського відділу поліції ГУ НП в Київській області; 
1.4 стягнути з відповідача-1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, з 17 лютого 2016 року по день винесення рішення судом.
2. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 квітня 2016 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/4193/16 та залучено до участі в адміністративній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Атестаційну комісію ГУ НП в Київській області; закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.
3. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2016 року залучено до участі в адміністративній справі в якості співвідповідача Атестаційну комісію №1 ГУ НП у Київській області (далі - відповідач 2, Атестаційна комісія №1 ГУ НП у Київській області); виключено Атестаційну комісію ГУ НП у Київській області зі складу третіх осіб.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Згідно з наказом (витягу) ГУ НП в Київській області від 07 листопада 2015  року №  1 о/с позивач прийнятий на службу до Національної поліції України на посаду поліцейського Броварського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання старшого сержанта поліції в порядку переатестування як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України. 
5. Відповідно до атестаційного листа, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 відповідає займаній посаді; водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії від 04 січня 2016 року, позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
6. На підставі висновку Атестаційної комісії від 04 січня 2016 року наказом ГУ НП в Київській області від 17 лютого 2016 року №77 о/с "По особовому складу" капітана поліції ОСОБА_1 , інспектора Броварського відділу поліції, з 17 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

ІІІ. Рішення судів у цій справі та мотиви їхнього ухвалення 
7. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2017  року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2017 року, адміністративний позов задоволено.

7.1. Визнано протиправним і скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом від 04 січня 2016 року ОП №15.00000014.91, в частині невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність.
7.2. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Київській області від  17  лютого 2016 року №77 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.
7.3. Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Броварського відділу поліції ГУ НП в Київській області.
7.4. Стягнуто з ГУ НП в Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 52 159,80 грн.
7.5. Також суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та визнав протиправними дії ГУ НП в Київській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 .
8. Задовольняючи позовні вимоги суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що відповідачі не дотрималися вимог закону про захист охоронюваних прав, свобод та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ІV Касаційне оскарження
9. Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, представником відповідача подано до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, яку зареєстровано у суді 21 липня 2017  року.
10. У касаційній скарзі представник відповідача зазначає, що судами попередніх інстанцій постановлено рішення із неправильним застосуванням норми матеріального права. Так представник відповідача зазначає, що відповідачі при винесенні оскаржуваних наказів діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, оскільки позивача призначено на посаду відповідно до пункту 9 та 12 розділу 9 Закону України "Про Національну поліцію" в порядку переатестування, а тому він підлягав атестуванню відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
10.1. За таких обставин заявник касаційної скарги просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
11. 04 вересня 2017 року ухвалою Вищого адміністративного суду України у складі судді Мойсюка М.І. відкрито касаційне провадження та витребувано із Окружного адміністративного суду міста Києва справу № 826/4193/16.
12. 22 вересня 2017 року справа № 826/4193/16 надійшла до Вищого адміністративного суду України.
13. Також до Вищого адміністративного суду України 25 вересня 2017 року надійшло заперечення позивача на касаційну скаргу. В якому позивач спростовуючи доводи касаційної скарги просить залишити її без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій без змін.
14. 06 березня 2018 року на виконання вимог підпункту 4 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (набрав чинності 15 грудня 2017 року) касаційну скаргу передано до Верховного Суду.
15. 06 березня 2018 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю: Бевзенка В.М., суддів: Шарапу В.М., Данилевич Н.А.
16. 28 квітня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 28 квітня 2020 року № 688/0/78-20 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
17. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю - Шевцову Н.В., суддів - Кашпур О.В., Смоковича М.І., 

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
18. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
19. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
20. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
21. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
23. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VІІІ (у редакції, чинній на момент проведення конкурсу, далі - Закон № 580-VІІІ).
24.1. Пункт 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ. Цей закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон опублікований 06 серпня 2015 року та набрав чинності 07 листопада 2015 року.
24.2. Пункти 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ.
24.2.1. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
24.2.2. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
24.2.3. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
24.2.4. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
24.3. Пункт 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.
24.4. Частина перша статті 17. Поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
24.5. Частина перша статті 57. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
24.6. Частина друга статті 57. Атестування поліцейських проводиться:
24.6.1. при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
24.6.2. для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
24.6.3. для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
24.7. Частина перша статті 58. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
24.8. Частина друга статті 58. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.
24.9. Стаття 59. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
25. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 (у редакції, чинній на момент проведення конкурсу, далі - Інструкція № 1465).
25.1. Пункт 3 розділу І. 3 Інструкції № 1465. Атестування поліцейських проводиться:
25.1.1. при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
25.1.2. для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
25.1.3. для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

VІ Позиція Верховного Суду 
26. Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.
27. Наказ ГУ НП в Київській області від 07 листопада 2015  року № 1 о/с про прийняття позивача на службу до Національної поліції України на посаду поліцейського Броварського відділу поліції, в порядку переатестування - не дозволяє Суду будь-яке подвійне тлумачення підстав для його прийняття.
28. Прийнявши зазначений наказ, відповідач-1 визнав те, що позивач відповідає вимогам до поліцейських.
29. Відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.
30. Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як під час прийняття, так і після такого прийняття на службу в поліції.
31. Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача-1 право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.
32. Позивач з 07 листопада 2015 року проходив службу в органах Національної поліції безстроково.
33. Частиною другою статті 57 Закону №580-VІІІ встановлено, що атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
34. Наведені у частині другій статті 57 Закону №580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними.
35. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
36. Кожна із зазначених трьох підстав для проведення атестування має бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, зокрема, неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
37. Аналогічні норми, в частині підстав для атестування, містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських.
38. Позиція відповідача-1 зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, що відповідає частині першій статті 57 Закону №580-VІІІ.
39. Підстави наведені відповідачем-1 для призначення атестування Верховний Суд відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій статті 57 Закону №580-VІІІ, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VІІІ.
40. Закон №580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 Закону №580-VІІІ.
41. Закріплену у частині першій статті 57 Закону №580-VІІІ мету атестування відповідач-1 необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з метою визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.
42. Таким чином атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції) до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону № 580-VІІІ.
43. Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та проведено щодо нього атестацію.
44. Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що наказ відповідача-1 про звільнення позивача прийнято протиправно, оскільки при проведенні атестування позивача не дотримано вимог Закону № 580-VІІІ та Інструкції № 1465, у зв`язку з чим висновки Атестаційної комісії №1 ГУ НП у Київській області від 04 січня 2016 року, викладені в протоколі, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VІІІ.
45. Верховний Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
46.   Враховуючи зазначену позицію Європейського суду з прав людини, Верховний Суд надав відповідь на всі аргументи представника відповідача-1, наведені в касаційній скарзі, які мають значення для правильного вирішення справи.
47. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
48. Ураховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 350 КАС України Верховний Суд уважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення.

2. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2017 року 
та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2017 року, в справі №  826/4193/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                      Н.В.  Шевцова
          
Судді:                                                                                          О.В. Кашпур

                                                                                          М.І. Смокович