Номер провадження: 22-ц/813/1025/20 
Номер справи місцевого суду: 501/1638/19
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.05.2020 року                                                                 м. Одеса
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеда С.М.,Цюра Т.В.,
За участю секретаря - Ющак А.Ю.
розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса  апеляційну скаргу  Азовсько-Чорноморського регіонального управління Державної Прикордонної Служби України на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10.06.2019 року у цивільній справі за заявою  ОСОБА_1 ,заінтересована особа Військовий інститут телекомунікацій та інформатизації ім. Героїв Крут Національного технічного університету України Київський політехнічний інститут
- про встановлення факту початку перебування на військовій службі,-

ВСТАНОВИЛА:

ПРОЦЕДУРА:
Короткий зміст вимог заяви і судового рішення суду першої інстанції:
В травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Іллічівського міського суду Одеської області із заявою та просив встановити факт початку перебування його на військовій службі в Збройних Силах України з 13 вересня 2001 року. 
Вимоги обґрунтовує тим,що з 13.09.2001 він був зарахований на навчання до Військового інституту телекомунікацій та інформатизації Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут». Наказом ректора від 24.06.2006 з інституту він був відрахований у зв`язку з закінченням навчання.
Під час оформлення відповідних документів (особової справи), кадровим органом Військового інституту безпосередньо перед закінченням був зроблений запис до послужного списку стосовно початку військової служби та зараховано до вислуги років на військовій службі тільки з 15.08.2005 року, що негативно вплинуло на його грошове забезпечення, так як він отримує надбавку за вислугу років менше ніж передбачено та не врахований цей час перебування на військовій службі. 
Рішенням Іллічівського міського суду одеської області від 10 червня 2019 року 
заяву ОСОБА_1 , заінтересована особа Військовий інститут телекомунікацій та інформатизації ім.Героїв Крут Національного технічного університету України Київський політехнічний інститут про встановлення факту початку перебування 

на військовій службі - задоволено.
Встановлено факт початку перебування ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на військовій службі в Збройних Силах України з 13 вересня 2001 року.
Судове рішення мотивоване тим, що заявлені вимоги підтверджуються наявними у справі доказами з посиланням на архівну довідку з якої вбачається , що ОСОБА_1 навчався у військовому інституті телекомунікацій та інформатизації Національною технічного університету України «Київський політехнічний інститут» на посаді курсант з 06 вересня 2001 року (наказ від 13 вересня 2001 року №22), закінчив навчання у військовому званні лейтенант 24 липня 2006 року (наказ від 24 червня 2006 року №117).
В судове засідання учасник5и судового процесу не зявились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
В заяві Державна Прикордонна служба України просить справу слухати за їх відсутністю.
В силу частини 2 статті 372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 5 ст.ст. 268 ЦПК України, в редакції, яка набрала чинності 15.12.2017 року, датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.
У зв`язку з цим, та на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
З цих підстав, датою складення цього судового рішення є 04.05.2020 року.

АРГУМЕНТИ(ДОВОДИ) УЧАСНИКІВ ПРОЦЕСУ:
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з прийняттям нового, яким відмовити в задоволені заявлених вимог посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуальногоправа.Зокрема посилаються на порушення судом вимог Закону україни «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ:
Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла наступного
Згідно з частиною 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів,чинних на час вчинення окремих процесуальних дій,розгляду і вирішення справи.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
За змістом статті 213 Цивільного процесуального кодексу України від 18 березня 2004 року в редакції, чинній на час ухвалення рішення судом першої інстанції (далі - ЦПК України 2004 року), та статті 263 ЦПК України судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення не відповідають.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, що підтверджується довідкою №30/180 від 18 квітня 2019 року (а.с.5).
З наданої заявником архівної довідки вбачається, що ОСОБА_1 навчався у військовому інституті телекомунікацій та інформатизації Національною технічного університету України «Київський політехнічний інститут» на посаді курсант з 06 вересня 2001 року (наказ від 13 вересня 2001 року №22), закінчив навчання у військовому званні лейтенант 24 липня 2006 року (наказ від 24 червня 2006 року №117). В справі «Копії дипломів про вищу освіту бакалавра» ВІТІ НТУУ «КПІ» за 2005 рік знаходиться копія диплому ОСОБА_1 : бакалавра 15 липня 2005 року серії НОМЕР_1 за напрямом підготовки «Інформаційна безпека», кваліфікація «бакалавр інформаційної безпеки»; в справі «Копії дипломів про вищу освіту спеціаліста» ВІТІ НТУУ «KПІ» за 2006 рік знаходиться копія диплому ОСОБА_1 : спеціаліста 24 червня 2006 року серії НОМЕР_2 за спеціальністю «Захист інформації з обмеженим доступом та автоматизація її обробки», кваліфікація «Інженер з питань безпеки підприємств, установ та організацій, офіцер військового управління тактичного рівня» (а.с.7).
Частиною першою статті 293 ЦПК України визначено, що окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.
Згідно з пунктом 5 частини другої статті 293 ЦПК України суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.
Відповідно до частини другої статті 315 ЦПК України у судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.
Як роз`яснено в абзацах першому, сьомому пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення», при вирішенні питання про підвідомчість справи суди мають право враховувати норми законодавчих актів, якими передбачено несудовий порядок встановлення певних фактів або визначено Факти, які в даних правовідносинах можуть підтверджуватися рішенням суду.
Не можуть розглядатися судами заяви про встановлення фактів належності до осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи до ветеранів чи інвалідів війни, проходження військової служби, перебування на фронті, у партизанських загонах, одержання поранень і контузій при виконанні обов`язків військової служби, про встановлення причин і ступеня втрати працездатності, групи інвалідності та часу її настання, про закінчення учбового закладу і одержання відповідної освіти, одержання урядових нагород. Відмова відповідного органу в установленні такого факту може бути оскаржена заінтересованою особою до суду.
Встановлення факту, що має юридичне значення, а саме - день прибуття на навчання до Військового інституту телекомунікацій та інформатизації Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут» 13.09.2001 - заявник обґрунтовував необхідністю зарахувати період навчання в цьому ліцеї до загального терміну військової служби. Тобто фактично вимоги заявника полягають у встановленні факту проходження військової служби в певний період. Такі вимоги не можуть розглядатися судами в порядку цивільного судочинства, зокрема в порядку окремого провадження.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час зарахування заявника на навчання до Львівського військового ліцею, порядок проходження громадянами України військової служби визначається цим Законом, Положенням про проходження військової служби громадянами України та іншими законодавчими актами.
Відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час зарахування заявника на навчання до Львівського військового ліцею, початком перебування на військовій службі вважається день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом, для допризовників, призовників і військовозобов`язаних.
       Законом України від 04 квітня 2006 року № 3597-ІУ було внесено зміни до Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» та викладено його в редакції Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до преамбули Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби (преамбула в редакції Закону № 716-УІІІ від 06 жовтня 2015 року).
       Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги:
Встановивши юридичний факт, що   ОСОБА_1  прибув на навчання до Військового інституту телекомунікацій та інформатизації Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут» 13.09.2001 , суд першої інстанції виходив з того, що університет мав статус військового навчального закладу і навчання заявника в ньому підтверджено сукупністю доказів.
       Наведені висновки судів попередніх інстанцій зроблені з порушенням вимог матеріального та процесуального права з огляду на таке.
Статтею 1 Конституції встановлено, що Україна є правовою державою.
       Отже, як будь-яка правова держава Україна гарантує захист прав і законних інтересів людини і громадянина в суді шляхом здійснення правосуддя. Обов`язок держави забезпечувати право кожної людини на доступ до ефективних та справедливих послуг у сфері юстиції та правосуддя закріплені як основоположні принципи в Конституції України, національному законодавстві та її міжнародних зобов`язаннях, в тому числі міжнародних договорах, стороною яких є Україна.
       У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яку ратифіковано Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР і яка для України набрала чинності 11 вересня 1997 року (далі - Конвенція), закріплено принцип доступу до правосуддя.
3гідно зі стандартами Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) під доступом до правосуддя розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
01 вересня 2005 року набрав чинності Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України), який визначив повноваження адміністративних судів щодо розгляду справ адміністративної юрисдикції, порядок звернення до адміністративних судів і порядок здійснення адміністративного судочинства.
Акти, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, установлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої та другої статті 55 Конституції України. Для реалізації конституційного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів у сфері управлінської діяльності в Україні утворено систему адміністративних судів.
В Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 Конституційний Суд України надав конституційне тлумачення положень частини другої статті 55 Конституції України. Так, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема на правовідносини у сфері управлінської діяльності та правовідносини у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, в тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами.
Конституційний Суд України зазначив, що КАС України регламентує порядок розгляду не всіх публічно-правових спорів, а лише тих, які виникають у результаті здійснення суб`єктом владних повноважень управлінських функцій і розгляд яких безпосередньо не віднесено до підсудності інших судів.
Крім того, у Рішенні від 25 листопада 1997 року № 6-зп Конституційний Суд України сформулював правову позицію, за якою удосконалення законодавства в контексті статті 55 Конституції України має бути поступовою тенденцією, спрямованою на розширення судового захисту прав і свобод людини, зокрема судового контролю за правомірністю і обгрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень (пункт 2 мотивувальної частини). Ця правова позиція кореспондується з положеннями статті 13 Конвенції щодо ефективного засобу юридичного захисту від порушень, вчинених особами, які здійснюють свої офіційні повноваження.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 4 КАС України, адміністративна справа- переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір. 
Пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України визначено, що публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах,професійна суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба і інша державна служба, патронатна служба в днржавних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Частиною першою статті 5 КАС України встановлений порядок захисту порушених прав та законних інтересів.
За таких обставин, юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв`язку з здійсненням суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв`язку з публічним формуванням суб`єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму. Юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема: спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Отже, до компетенції адміністративних судів належить вирішення спорів фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час зарахування заявника на навчання до Львівського військового ліцею, військова служба - є почесним обов`язком кожного громадянина України, особливим видом державної служби, пов`язаної з виконанням громадянином України загального військового обов`язку і службою на конкурсно-контрактній основі у Збройних Силах України та інших військах, створених відповідні’ до законодавства України. Встановлюються такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за контрактом на посадах солдатів і матросів, сержантів і старшин; військова служба жінок за контрактом на посадах солдатів і матросів, сержантів і старшин, прапорщиків і мічманів та офіцерського складу; військова служба за контрактом прапорщиків і мічманів; військова служба за контрактом курсантів (слухачів) військово- навчальних закладів і студентів військових кафедр (факультетів військової підготовки, відділень військової підготовки) вищих цивільних навчальних закладів; військова служба за контрактом офіцерського складу.
Частиною першою статті 17 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час зарахування заявника на навчання до Львівського військового ліцею, передбачено, що порядок проходження громадянами України військової служби визначається цим Законом, Положенням про проходження військової служби громадянами України та іншими законодавчими актами.
Аналіз зазначених норм права свідчить про те, що військова служба є публічною службою.
За таких обставин, враховуючи суть заявлених ОСОБА_2 вимог та суб`єктний склад спірних правовідносин, справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Разом з тим у випадку відмови суб`єкта владних повноважень зарахувати у термін військової служби період навчання заявника у Львівському військовому ліцеї імені Героїв Крут він вправі оскаржити такі дії в порядку адміністративного судочинства.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до частини першої статті 256 ЦПК України в редакції, чинній на час подання касаційної скарги, якщо провадження у справі закривається з підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 255 цього Кодексу, суд повинен повідомити заявникові, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ.
Оскільки суди попередніх інстанцій не встановили правову природу правовідносин, які виникли між учасниками справи, у зв`язку з чим порушили норми цивільного процесуального законодавства щодо визначення предметної та суб`єктної юрисдикції справи та розглянули справу, яка не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, ухвалені судові рішення підлягають скасуванню, а провадження у справі - закриттю.
        Керуючись ст. 367,368,374,377 ,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- ПОСТАНОВИЛА:        
Апеляційну скаргу  Азовсько-Чорноморського регіонального управління Державної Прикордонної Служби України задовольнити частково.
         Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10.06.2019 року у цивільній справі скасувати.
 Провадження у справі за заявою  ОСОБА_1 ,заінтересована особа Військовий інститут телекомунікацій та інформатизації ім. Героїв Крут Національного технічного університету України Київський політехнічний інститут про встановлення факту початку перебування на військовій службі закрити.
Роз`яснити ОСОБА_1 право звернутися з відповідним позовом до суду адміністративної юрисдикції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       
Повний текст складено 04.05.2020 року.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда 
- 

Т.В.Цюра