Постанова
Іменем України
 
03 червня 2020 року
м. Київ 
 
справа № 359/8181/18
провадження № 61-22164св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Дундар І. О., Журавель В. І, Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач -    ОСОБА_1 ,
відповідач - публічне акціонерне товариство «Альфа-Банк»,
третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана представником ОСОБА_3 , на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 травня 2019 року в складі судді: Чирки С. С. та постанову Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року в складі колегії суддів: Журби С. О., Писаної Т. О., Таргоній Д. О.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернувся із позовом до ПАТ «Альфа-Банк», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В. А., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
 
Позовні вимоги мотивовані тим, що 23 жовтня 2014 року приватний нотаріус Чуловський В. А. невірно видав виконавчий напис про звернення стягнення на земельну ділянку, що належить позивачу на праві власності, оскільки заборгованість перед банком не є безспірною. При зверненні стягнення на іпотечне майно банк не дотримався вимог чинного законодавства, внаслідок чого були порушені права та охоронювані законом інтереси позивача. 
 
ОСОБА_2 просив визнати виконавчий напис нотаріуса від 23 жовтня 2014 року, зареєстрований в реєстрі за № 4118, таким, що не підлягає виконанню.
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанції
 
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 травня 2019 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.
 
Рішення судів першої та апеляційної інстанції мотивовано тим, що нотаріус вчинив виконавчий напис відповідно до норм діючого законодавства, підстав для відмови у вчиненні цієї нотаріальної дії не було. Крім того позивач не надав належних і допустимих доказів на підтвердження його посилань стосовно того, що на час вчинення виконавчого напису заборгованість за кредитним договором була відсутня або була в іншому розмірі.
 
Суд апеляційної інстанції відхилив посилання на неналежне доведення повідомлення кредитором боржника щодо наявності заборгованості та його наміри у зв`язку з цим звернути стягнення на предмет іпотеки, оскільки такі доводи не містилися в позовній заяві, не були заявлені до суду першої інстанції.
 
Аргументи учасників справи
 
У грудні 2019 року ОСОБА_2 через представника ОСОБА_3 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржені рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що нотаріусом вчинено виконавчий напис з порушенням вимог чинного законодавства, а саме: за відсутності доказів, які підтверджують отримання боржником письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, оскільки поштове відправлення з такою вимогою було повернуте на адресу банку за закінченням терміну зберігання. Крім того суд належним чином не дослідив питання надання нотаріусу відповідних документів, які свідчать про відсутність спору стосовно розміру заборгованості як такої. При цьому у нотаріуса не було підстав вважати, що зазначена банком заборгованість є безспірною. У разі ж вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірності заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватись таким, що не підлягає виконанню.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 23 січня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
У пункті 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набрав чинності 08 лютого 2020 року, встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
Ухвалою Верховного Суду від 25 травня 2020 року справу призначено до судового розгляду.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені в касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
Суди встановили, що 12 листопада 2007 року між ЗАТ «Альфа-Банк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № 800002638 на загальну суму 42 000 доларів США зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 16 % річних з кінцевим терміном повернення до 12 листопада 2027 року.
 
Для забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором 12 листопада 2007 року між ОСОБА_2 та ЗАТ «Альфа-Банк», укладено іпотечний договір № 800002638-Й, згідно якого ЗАТ «Альфа-Банк» (іпотекодержатель) та ОСОБА_2 (іпотекодавець) уклали цей договір, згідно з пунктом 1.1 якого у забезпечення зобов`язання, визначеного у статті 2 цього договору, іпотекодавець надає іпотекодержателю у іпотеку нерухоме майно, зазначене у пункті 3.1 цього договору, а саме земельну ділянку для будівництва та обслуговування жилого будинку з кадастровим номером № 3220884001 : 01 : 003 :0038, площею 0,1222 га, що знаходиться за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Іванків, що надалі іменується «предмет іпотеки», а іпотекодержатель приймає його у іпотеку та набуває право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки у повному обсязі переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця, якщо інше не встановлено законом. Цей договір посвідчено 12 листопада 2007 року приватним нотаріусом КМНО Морозовою С. В.
 
12 вересня 2014 року ПАТ «Альфа-Банк» звернулося до ОСОБА_2 з письмовою вимогою за вих. № 80784-34-6/6 від 10 вересня 2014 року (що підтверджується копією конверту) про усунення порушення виконання зобов`язання за кредитним договором та необхідність здійснити сплату заборгованості, а також про те, що у випадку невиконання вимог іпотекодержателя у встановлений строк, ПАТ «Альфа-Банк» має право згідно із законодавством на звернення стягнення на предмет іпотеки. У зазначеній вимозі вказується, що у порушення вказаних вище умов кредитного договору, позичальником не погашено належні до сплати суми кредиту, процентів та пені. Враховуючи вищевикладене ПАТ «АльфаБанк» вимагає достроково виконати боргові зобов`язання позичальника за кредитним договором в повному обсязі.
 
23 жовтня 2014 року приватний нотаріус Чуловський В. А. видав виконавчий напис за яким пропонує звернути стягнення на земельну ділянку загальною площею 0,1222 га , кадастровий номер 3220884001:01:003:0038, що розташована за адресою с. Іванків Бориспільського району Київської області, цільове призначення - будівництво та обслуговування жилого будинку, що належить на праві власності ОСОБА_2 . Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору № 800002638-И від 12 листопада 2007 року було передано в іпотеку в забезпечення зобов`язань ОСОБА_2 по кредитному договору № 800002638 від 12 листопада 2007 року ЗАТ «Альфа-Банк» правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк». За рахунок коштів отриманих від реалізації предмету іпотеки, пропонується задовольнити вимоги ПАТ «Альфа у розмірі заборгованості що становить 527 238,41 грн.
 
Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України)
 
Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).
 
У частині першій статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
 
Відповідно до абзацу 7 частини першої статті 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника.
 
У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі № 6-887цс17 зроблено висновок, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності».
 
У частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
 
Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2019 року у справі № 344/3627/16-ц (провадження № 61-21032св18) вказано, що: «загальноприйнятим у світовій практиці є застосування щодо юридично-значимих повідомлень принципу «доставки (одержання)» повідомлень, якщо сторони прямо не передбачили застосування принципу «відправлення». Зокрема: (а) у підпункті 3 пункту I.-1:109 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказано, що повідомлення вступає в силу у момент досягнення адресата, якщо з нього не слідує більш пізній момент вступу у силу; (б) згідно пунктів 2, 3 Принципів європейського контрактного права з урахуванням положень пунктів (4) та (5), будь-які повідомлення набирають чинності з моменту, коли вони отримані адресатом. Повідомлення вважається одержаним адресатом, коли його вручено їй за місцем його діяльності або за поштовою адресою, або, якщо він не має місця діяльності або поштової адреси, - за місцем його постійного проживання; (в) відповідно до пункту 4 статті 1 Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг від 28 травня 1988 року письмове повідомлення може бути не підписане, але в ньому обов`язково повинна зазначатись особа, яка його зробила або від імені якої воно зроблене. «Письмове повідомлення» включає телеграми, телекси і будь-які інші види телекомунікаційних повідомлень, які можна відтворити у формі документа, але не обмежується ними. Письмове повідомлення вважається наданим, коли воно отримане адресатом. Підхід стосовно застосування принципу «доставки (одержання)» юридично-значимих повідомлень висловлений і в українській судовій практиці. У постанові Верховного Суду України від 13 квітня 2016 року у справі 6-2988цс15 вказано, що: «[…] розглядаючи питання про дотримання під час проведення торгів положень пункту 3.11 Тимчасового положення, суди мають установити, чи було письмово повідомлено, зокрема, боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів та про стартову ціну, за якою майно пропонується до продажу. При цьому під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами необхідних відомостей. Отже, загальний зміст поняття «повідомлення» передбачає не тільки направлення відомостей, з якими особу слід ознайомити, а й отримання цією особою зазначених відомостей».
 
При відмові у задоволенні позовних вимог суди не перевірили чи доставлено (направлено)    ОСОБА_4 повідомлення - письмову вимогу про усунення порушень іпотекодавцем. Суд апеляційної інстанції, зазначивши, що такі доводи не містилися в позовній заяві, не звернув увагу на те, що у позовній заяві ОСОБА_2 вказував, що банк при зверненні до нотаріуса не дотримався вимог законодавства, що які необхідні для вчинення виконавчого напису та посилався на статтю 35 Закону України «Про іпотеку» щодо необхідності направлення іпотекодержателем письмової вимоги (а. с. 1, 2). За таких обставин, суди зробили передчасний висновок про відмову у задоволенні позовних вимог.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржені рішення ухвалені без додержання норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити, оскаржені рішення скасувати і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Керуючись статтями 400 та 411 (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), 409, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана представником ОСОБА_3 , задовольнити.
 
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 травня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року скасувати.
 
Передати справу № 359/8181/18 на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 травня 2019 року та постанова Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року втрачають законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              І. О. Дундар
 
В. І. Журавель
 
                                                                                                        Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук