П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/12462/19 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Гурін Д.М.  
Суддя-доповідач -  Гонтарук В. М.   
13 травня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Курка О. П.  Білої Л.М. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Бердичівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року  (ухвалене в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Бердичівського  міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області про скасування постанови та визнання незаконними дій, 
В С Т А Н О В И В :
в грудні 2020 року позивач звернулась до суду з позовом до Бердичівського  міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області про скасування постанови та визнання незаконними дій.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело, на його переконання, до невірного вирішення справи. 
Позивач своїм правом, передбаченим ст.ст. 300, 304 КАС України не скористалась та не подала відзив на апеляційну скаргу.
12 травня 2020 року до суду від відповідача надійшла заява про розгляд справи без участі відповідача.
Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлена завчасно та  належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Причини неявки суду не відомі.
За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України у випадку неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, під час судового розгляду повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не відбувається.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, про що 12 травня 2020 року було прийнято ухвалу.   
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи неоспорені факти про те, що ухвалою Київського апеляційного суду від 13 листопада 2019 року у справі №756/3208/17  позов ОСОБА_2 задоволено частково та визначено способи участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні із малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступним чином:
- два вихідні дні (субота та неділя), з 19:00 год. п`ятниці або з 18:00 год. суботи до неділі 18:00 год. - за згодою між батьками. У разі неможливості побачень з дитиною у визначені дні, через хворобу дитини або робочими днями батька, надано можливість ОСОБА_2 провести зустріч у інші дні, за попередньою домовленістю батьків про час за дні зустрічі (за 1 (одну) добу до запланованої дати зустрічі);
- спільний відпочинок двічі на рік (під час зимових канікул або державних свят) терміном до 10 діб кожен, попередньо узгодивши деталі з матір`ю дитини - ОСОБА_1 ;
- спільне святкування дня народження дитини у календарний день народження або інший день (за домовленістю);
- необмежене особисте спілкування з сином ІНФОРМАЦІЯ_1 , засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та сином;
- в день побачення із сином забирати його з дому або школи особисто, за згодою матері (а.с.11-17).
Умовою для побачення батька з дитиною, що визначена рішенням суду, є: попередня домовленість батьків про час за дні зустрічі за 1 (одну) добу до запланованої дати зустрічі.
11 грудня 2019 року ОСОБА_1 випадково довідалась, що відносно позивача головним державним виконавцем Дудар Н.Є. Бердичівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби головного територіального управління в Житомирській області винесено постанову про накладення штрафу. Цього ж дня позивач звернулась до головного державного виконавця з проханням надати оригінал даної постанови про накладення штрафу.
Постанову про накладення штрафу ВП №58715806 від 7 грудня 2019 року позивач отримала 12 грудня 2019 року у приміщенні Бердичівського міськрайонного відділу ДВС (а.с.8-10).
Відповідно до постанови про накладення штрафу, головним державним виконавцем ОСОБА_4 встановлено, що 19 листопада 2019 року до Бердичівського відділу ДВС надійшла копія ухвали №756/3208/17 від 13 листопада 2019 року про роз`яснення постанови Київського апеляційного суду від 13 лютого 2019 року.
Зі змісту ухвали встановлено, що у випадку недосягнення згоди між батьками стосовно всіх деталей побачень батька з дитиною, ОСОБА_2 позбавляється права можливості на прийняття участі у вихованні та спілкуванні зі своїм сином у спосіб, визначений резолютивною частиною рішення, оскільки протилежне не відповідає встановленим судом обставинам спору та нівелює функцію рішення суду, як механізму поновлення порушених прав, свобод чи інтересів, що є недопустимо.
4 грудня 2019 року до відділу ДВС надійшло клопотання від стягувача з проханням здійснити державним виконавцем перевірку виконання боржницею рішення суду. Стягувачем запропонована зустріч на 7 грудня 2019 року об 11:00 за адресою фактичного місця проживання боржниці та сина ОСОБА_5 .
Копія листа про заплановану зустріч завчасно направлена стягувачем поштовим листом боржниці, копію якого надано державному виконавцю.
Згідно з актом державного виконавця від 7 грудня 2019 року встановлено, що ОСОБА_1 не відчинила двері (або була відсутня) за адресою АДРЕСА_1 об 11 :00, про причини не повідомила стягувача та державного виконавця. Телефонний зв`язок був відсутній у цей час з ОСОБА_1 . Боржниця не забезпечила можливість зустрічі батька з сином та ухиляється від виконання рішення суду, у зв`язку з чим державний виконавець постановила накласти на ОСОБА_1 штраф у розмірі 1700,00 грн на користь держави.
Вважаючи вказану постанову протиправною, позивач звернулась до суду за захистом свого порушеного права.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначено Законом України від 2 червня 2016 року №1404-VIII "Про виконавче провадження" (далі - Закон №1404-VIII) (в редакції, яка була чинною на момент прийняття спірної постанови).
Статтею 2 Закону №1404-VIII визначені засади виконавчого провадження, зокрема - верховенство права та законність.
Статтею 18 Закону №1404-VIII встановлено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з положеннями частини 1 та 2 статті 64-1 Закону №1404-VIII, виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувана з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
Відповідно до частини 1 статті 75 Закону №1404-VIII, постанова про накладення штрафу на боржника виноситься в тому випадку, якщо боржник без поважних причин не виконує вимог державного виконавця по виконанню рішення суду.
Аналізуючи доводи апелянта щодо правомірності винесення спірної постанови, колегія суддів зазначає наступне.
Встановлені обставини справи свідчать, що підставою для прийняття спірної постанови було встановлення державним виконавцем, за результатом  виходу за адресою місцезнаходження та реєстрації боржника, адресою вказаною у виконавчому документі, а саме: АДРЕСА_1 об 11:00 боржник не забезпечила ОСОБА_3 доступ до дитини.
Водночас, колегія суддів зазначає, що згідно ухвали Київського апеляційного суду від 13 листопада 2019 року у справі №756/3208/17 визначено, що умовою для побачення батька з дитиною є : попередня домовленість батьків про час за дні зустрічі за 1 (одну) добу до запланованої дати зустрічі.
Так, із дослідженої колегією суддів  постанови про накладання штрафу від 07 грудня 2019 року ВП №58715806, складеної державним виконавцем, вбачається, що копію листа про заплановану зустріч завчасно направлено стягувачем поштовим листом боржнику. Копію поштового листа про направлення боржнику надано державному виконавцеві, 
Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано жодного доказу, що позивач була обізнана про заплановану зустріч.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст. 64-12 Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
Так, ухвалою Київського апеляційного суду від 13 листопада 2019 року у справі №756/3208/17  визначено способи участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні із малолітнім сином ОСОБА_3 , де зазначено, дні та години такого спілкування.
Проте, всупереч вказаним обставинам, державним виконавцем було проведено перевірку у день та час, який не був визначений вищезазначеним рішенням суду.
Більше того, з матеріалів справи встановлено, що 07 грудня 2019 року об 11 год. 00 хв., коли проводилась перевірка державним виконавцем ОСОБА_4 стосовно виконання рішення суду, ОСОБА_1 перебувала на навчанні у Житомирському державному університеті імені Івана Франка, що підтверджує довідка про участь у сесії від 8 грудня 2019 року (а.с.18), у зв`язку з чим була відсутня 07 грудня 2019 року за місцем проживання у м. Бердичів.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що постанова державного виконавця   № 58715808 про накладення на ОСОБА_1 штрафу прийнята без повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин, а тому є протиправною та підлягає скасуванню.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Бердичівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Курко О. П.    Біла Л.М.