Постанова
іменем України

10 червня 2020 року
м. Київ
 
справа № 379/781/19
провадження № 51-855км20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110290000399, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 15 серпня 2019 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену в присутності захисника ОСОБА_6 того ж дня в кримінальному провадженні                                         № 12018110290000399 між прокурором та ОСОБА_7 , якого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК. 
ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 389 КК і призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 місяці 10 днів.
До набрання вироком законної сили засудженому залишено запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 , засудженого вироком Богуславського районного суду Київської області від 24 травня 2018 року за ч. 1       ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин,винуватим в ухиленні від відбування цього покарання. Так ОСОБА_7 , будучи ознайомлений про порядок відбування покарання та правові наслідки ухилення від його відбування, в період з 19 липня 2018 року до 6 серпня 2018 року не з`явився до КП «Тараща ЖЕП» для відбування покарання. Далі ОСОБА_7 викликано до відділу з питань пробації та 6 серпня 2018 року повторно повідомлено про порядок відбування покарання і попереджено про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, однак останній у порушення визначеного КП «Тараща ЖЕП» графіку виходу на роботу, не виконував встановлені обов`язки і порушував порядок та умови відбування покарання.
Київський апеляційний суд 12 лютого 2020 року апеляційну скаргупрокурора задовольнив, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасував, ухвалив новий вирок, згідно з яким призначив  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК узгоджене сторонами покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі статей 71, 72 КК частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 24 травня 2018 року та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді арешту на строк 3 місяці 10 днів.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду від 12 лютого 2020 року і призначити новий розгляд у цьому суді. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд провів перегляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та заслухав учасників провадження в судових дебатах за відсутності захисника, що відповідно до ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) є порушенням права засудженого на захист. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив задовольнити її вимоги.
Прокурор ОСОБА_5 просив залишити без задоволення касаційну скаргу захисника як необґрунтовану.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Вирішуючи питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 КПК.
Викладені у касаційній скарзі захисника доводи про порушення права на захист ОСОБА_7 є обґрунтованими.
Невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 63 Конституції Українипідозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Положення п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК України передбачає, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості – з моменту ініціювання укладення такої угоди.
Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року) визначив, що право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У іншій справі «Максименко проти України» (п. 24 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Як убачається з копії технічного запису судового засідання в Київському апеляційному суді від 22 січня 2020 року та з відповідного журналу судового засідання, суд, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, ухвалив проводити його розгляд за участю засудженого, прокурора та за відсутності захисника. Суд доповів зміст судового рішення, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, заслухав пояснення сторін, провів судові дебати, запропонував скористатися репліками, після чого відклав розгляд. У наступному судовому засіданні 12 лютого 2020 року, на яке з`явився зокрема й захисник, суд роз`яснив йому право відводу, надав засудженому останнє слово і після цього вийшов до нарадчої кімнати. 
Отже, під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді участь захисника була формальною, він не мав фактично можливості здійснювати ефективний захист інтересів засудженого, а тому засуджений був позбавлений гарантованого державою і встановленого статтями 59, 63 Конституції України, статтями 48, 49, 52, 54 КПК та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на захист.
З огляду на це колегія суддів не визнає думку засудженого ОСОБА_7 , висловлену ним в ході розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, щодо можливості проведення його розгляду за відсутності захисника та подачу письмової заяви про це, такою, що дає суду підстави відступити від дотримання вимог ст. 52 КПК. 
Колегія суддів зауважує, що реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на всіх передбачених законом стадіях кримінального провадження.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що необхідно скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді, який слід провести з дотриманням вимог КПК щодо забезпечення права ОСОБА_7 на захист, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК.
Враховуючи, що рішення про взяття ОСОБА_7 під варту прийнято за результатами апеляційного розгляду, тому останній підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката 
ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити засудженого  ОСОБА_7 з-під варти.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, 
є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3