постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
05 березня 2020 року
м. Київ
справа № 206/6936/15-к
провадження  № 51-4751км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,    
з участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,                             
засудженого                                   ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),                                      
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                       ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                 ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні № 12015040700001213 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Воронежа Російської Федерації, громадянина Російської Федерації,  жителя м. Дніпра,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня            2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком ОСОБА_5 повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 6 серпня 2015 року та  остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців 18 днів.
Вирішено питання щодо речових доказів та запобіжного заходу.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакціїЗакону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року             № 838-VIII(далі – Закон № 838-VIII)) зараховано ОСОБА_5 в строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 4  вересня 2015 року по 29 грудня               2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Районний суд встановив, що  ОСОБА_5 , за обставин детально викладених у вироку, 27 липня 2015 року за місцем проживання в м. Дніпрі, на ґрунті неприязних відносин завдав ОСОБА_9 численних ударів руками та ногами у голову, обличчя та тулуб спричинивши останній тяжких тілесних ушкоджень від яких вона померла. 
При перегляді вироку 17 жовтня 2018 року Дніпровський апеляційний суд вказане рішення змінив. На підставі ч. 4 ст. 70 КК визначив ОСОБА_5 остаточне  покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахував  останньому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 29 грудня 2016 року по 17 жовтня            2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
У решті залишив вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і  призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість. 
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувавши ОСОБА_5 у строк покарання термін з 6 грудня 2017 року по 11 липня 2018 року, як строк попереднього ув`язнення. В обґрунтування зазначає, що у вказаний період               ОСОБА_5 фактично відбував покарання  за вироком суду першої інстанції (зміненого ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 6 грудня 2017 року, яку було скасованого постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 липня 2018 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції), а тому цей час не може зараховуватися йому як строк попереднього ув`язнення, зважаючи на положення ст. 532 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Прокурор також вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, і є надто м`яким.  Звертає увагу на те, що при новому розгляді суд апеляційної інстанції не виконав вказівки Верховного Суду, який 12 липня          2018 року скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 6 грудня 2017 року зазначив про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у межах санкції  кримінального закону за інкримінований  злочин, з урахуванням положень                    ст. 65 КК.  
Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки у ній не надано вичерпної відповіді на доводи його апеляційної скарги. 
 Позиція учасників у суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав.
Захисник та засуджений виступили проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів провадження, в апеляційній скарзі прокурор просив вирок місцевого суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК) та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість, та ухвалити новий вирок.
Суд апеляційної інстанції перевіривши матеріали провадження дійшов вірного висновку, що ОСОБА_5 покарання призначено з дотриманням вимог статей 50 та 65 КК, яке є справедливим й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд визнав обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 був засуджений 6 серпня 2015 року Самарським районним судом                                                 м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК, а тому суд першої інстанції при призначенні покарання у цьому провадженні повинен був застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК та призначити покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, оскільки подія у цьому провадженні відбулась до постановлення вироку від 6 серпня 2015 року.
Тому цей суд апеляцію прокурора задовольнив частково, на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що при новому розгляді суд апеляційної інстанції дотримався вказівок Верховного Суду у постанові                    від 12 липня 2018 року.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень кримінального закону, що регулюють зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Так, відповідно до положень ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року                  № 3352-XII«Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у передбачених КПК випадках застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За нормами КПК у строк попереднього ув`язнення включається строк:                        а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;               г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно ст. 532 КПК вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. 
Відповідно до ч. 4  ст. 532 КПК судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді від 4 вересня             2015 року у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_5 було обрано  запобіжний захід у виді тримання під вартою, який у подальшому йому неодноразово продовжувався.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року відносно ОСОБА_5  у кримінальному провадженні набрав законної сили після ухвалення рішення Апеляційним судом Дніпропетровської області 6 грудня              2017 року.
Постановою  Верховного Суду від 12 липня 2018 року вказану ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий апеляційний розгляд.
Таким чином, з урахуванням приписів ст. 532 КПК у період з 6 грудня 2017 року по 12 липня 2018 року ОСОБА_5 фактично відбував покарання призначене йому вироком районного суду, а тому цей строк не є терміном попереднього ув`язнення і не може обчислюватись йому відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
Вказане залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції. 
Отже, при ухваленні  рішення 17 жовтня 2018 року Дніпровський апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність  
За правилами ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід взяти до уваги викладене та з дотриманням статей 370, 419 КПК ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково. Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
___________________                           ____________________                 ____________________
ОСОБА_1                                ОСОБА_2              ОСОБА_3