ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року	Львів	Справа № 380/2335/20 пров. № А/857/4707/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                            Обрізко І.М., 
суддів                                                                                Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.,
за участю секретаря судового засідання                              Лутчин А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року з питань забезпечення позову, прийняту суддею Кузан Р.І. у місті Львові у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Львівської міської ради про визнання протиправною та нечинною ухвали Львівської міської ради в частині, - 

                                                            встановив:

ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Львівської міської ради, в якому просить визнати протиправними та нечинними підпункт 5.2 пункту 5 в частині «Рекомендувати не здійснювати реалізацію алкогольних та слабоалкогольних напоїв у тимчасових спорудах…», «…Виявлення тимчасових споруд, основною діяльністю яких є торгівля алкогольними напоями… є підставою для підготовки управлінням архітектури та урбаністики департаменту містобудування проекту ухвали про вилучення таких тимчасових споруд з Комплексної схеми» та підпункт 7.8 пункту 7 ухвали Львівської міської ради від 26.12.2019 року №6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова».
Разом з позовною заявою позивач 20.03.2020 року подав до суду заяву про забезпечення позову від 20.03.2020 року, в якій просив:
- зупинити дію підпункту 5.2 п. 5 та підпункту 7.8 п. 7 ухвали Львівської міської ради від 26.12.2019 року №6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах м. Львова» до набрання відповідним рішенням суду законної сили;
- заборонити Львівській міській раді (в тому числі, але не виключно посадовим особам, структурним підрозділам, постійним та тимчасовим депутатським комісіям та робочим групам Львівської міської ради) вчиняти будь-які дії спрямовані на реалізацію підпункту 5.2 п. 5 та підпункту 7.8 п. 7 ухвали Львівської міської ради від 26.12.2019 року №6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах м. Львова» до набрання відповідним рішенням суду законної сили;
- заборонити Львівській міській раді (в тому числі, але не виключно посадовим особам, структурним підрозділам, постійним та тимчасовим депутатським комісіям та робочим групам Львівської міської ради) приймати будь-які рішення: щодо обмеження та заборони суб`єктам підприємницької діяльності, тимчасові споруди яких включені у Комплексну схему, здійснювати реалізацію алкогольних, слабоалкогольних напоїв у цих тимчасових спорудах; щодо вилучення тимчасових споруд із Комплексної схеми, та/або демонтажу тимчасових споруд до набрання відповідним рішенням законної сили.
Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року у задоволенні заяви ФОП ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з того, що викладені позивачем обставини як і в позовній заяві, так і в заяві про забезпечення позову, потребують перевірки та дослідження в ході судового розгляду справи.
Крім того, заявник просив заборонити Львівській міській раді вчиняти будь – які дії  спрямовані на реалізацію оспореної ухвали, проте, не вказав обставин та не надав на їх підтвердження жодних доказів, які б підтверджували  намагання відповідача винити ці дії.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, ФОП ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи.
В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що судом не проаналізовано, що невжиття заходів забезпечення позову по даній справі може істотно ускладнити та взагалі унеможливити рішення суду.
Відповідач прийнявши оскаржувану ухвалу, створив окремим суб`єктам господарювання дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами – супермаркетами та стаціонарними магазинами.
Крім того, Львівська міська рада самовільно перейняла на себе не властиву органу місцевого самоврядування функцію контролю за дотриманням ліцензійних умов ліцензійної діяльності.
Маються покликання на законодавчі норми та рішення Європейського суду з прав людини.
Просить скасувати ухвалу та винести судове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити.
Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло, що не перешкоджає розгляду справи.
В судове засідання для розгляду апеляційної скарги учасники справи не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому відповідно до ч.4 ст.229, ст.313 КАС України апеляційний суд ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Сторона  позивача подала клопотання про відкладення розгляду справи із покликанням на запровадження в Україні карантину.
За результатами розгляду вказаного клопотання, колегія суддів ухвалила його відхилити, оскільки поверхневі та загальні покликання на умови карантину не можуть вважатися достатньою підставою для відкладення розгляду справи. Також рекомендація Ради суддів України (лист № 9рс-186/20 від 16.03.2020 року) не вказує на припинення судами розгляду справ, а лише встановлює особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами.
Крім того, позивач знаходиться на території м. Львова, а тому не має будь-яких перешкод для участі у справі.
Також, суд звертає увагу на те, що учасники справи подали усі наявні у них докази. Клопотання про надання чи витребування нових доказів позивач не надав, позиції сторін висвітленні у документах, які містяться у матеріалах справи, а тому явка сторін в судове засідання апеляційної інстанції не є обов`язковою.
При цьому колегія суддів враховує також ті обставини, що розгляд справи уже відкладався за аналогічним клопотанням сторони позивача.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України - суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ухвалою Львівської міської ради, прийнятою на пленарному засіданні 22-ї сесії 7-го скликання Львівської міської ради 26.12.2019 року прийнято ухвалу №6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова», згідно з якою зокрема:
- підпунктом 5.2 пункту 5 Рекомендовано не здійснювати реалізацію алкогольних та слабоалкогольних напоїв у тимчасових спорудах, а також розміщувати у тимчасових спорудах заклади для проведення лотерей та заклади, що надають ломбардні послуги. Виявлення тимчасових споруд, основною діяльністю яких є торгівля алкогольними напоями, проведення лотерей або надання ломбардних послуг, є підставою для підготовки управлінням архітектури та урбаністики департаменту містобудування проекту ухвали про вилучення таких тимчасових споруд з Комплексної схеми;
- підпунктом 7.8 пункту 7 - Замінено пункти 7.3, 7.8 пунктами 7.3, 7.7 та викладено їх у такій редакції:
7.3. При виявленні ТС, зазначених у підпунктах 7.1.1, 7.1.4, уповноважена особа районної адміністрації, на території якої розташована ТС, за участю представників комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління», власника ТС, у разі наявності відомостей щодо такої особи, складають акт про дотримання вимог законодавства при розміщенні тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (надалі   акт про дотримання вимог) у чотирьох примірниках та протокол про адміністративне правопорушення. Уповноважена особа районної адміністрації на підставі оформленого акта про дотримання вимог надає особисто (або надсилає цінним листом) власнику (користувачу) ТС, у разі наявності відомостей щодо такої особи, вимогу про демонтаж незаконно встановленої ТС у 10-денний термін разом з примірником акта про дотримання вимог. Один примірник акта та вимоги про демонтаж із зазначенням наслідків її невиконання наклеюється на ТС та здійснюється фотофіксація ТС. На фотографії має бути чітко і розбірливо видно інформацію про номер і дату складання вимоги про демонтаж та акта про дотримання вимог. Вимога про демонтаж та матеріали фотофіксації оприлюднюються на сайті Львівської міської ради.
7.4. Якщо власника не встановлено, або якщо власник (користувач) відмовився добровільно демонтувати ТС, районна адміністрація скеровує примірник акта, вимоги про демонтаж, матеріали фотофіксації в управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування для підготовки рішення виконавчого комітету про демонтаж.
7.5. У рішенні виконавчого комітету визначається:
7.5.1. Уповноважена особа на виконання демонтажу ТС.
7.5.2. Терміни демонтажу ТС та місце зберігання демонтованої ТС.
7.5.3. Призначення відповідальних осіб за відновлення благоустрою з визначенням термінів виконання робіт з відновлення благоустрою.
7.6. Проведення робіт з демонтажу ТС здійснюється у такому порядку:
7.6.1. До початку здійснення робіт з демонтажу уповноважена особа для відключення ТС від інженерних мереж доводить до відома відповідні експлуатуючі організації вищезазначене рішення виконавчого комітету про демонтаж.
7.6.2. Демонтаж ТС уповноважена особа здійснює у присутності представників районної адміністрації. У разі необхідності уповноважена особа залучає представників державних органів, міських служб та організацій, Львівського комунального підприємства   Львівсвітло, Львівського комунального підприємства   Муніципальна варта, правоохоронних органів тощо.
7.6.3. Під час демонтажу ТС складаються такі документи:
7.6.3.1. Акт проведення демонтажу, де зазначаються дата, час, підстава демонтажу, присутні під час демонтажу особи, відмітка про присутність власника/користувача ТС під час процедури демонтажу, а також опис ТС, що демонтується (зноситься): геометричні розміри, матеріал, наявність підключення до мереж електро- та водопостачання і перелік візуально виявлених недоліків, пошкоджень.
7.6.3.2. Фото місця розташування ТС до та після проведення демонтажу з прив`язкою до місцевості.
7.6.3.3. Акт опису майна, що знаходиться у ТС на момент демонтажу або акт про відсутність такого майна. Акт проведення демонтажу та акт опису майна складається у 3-х примірниках та підписується особами, які брали участь у демонтажу.
7.6.4. Якщо розмір, вага, конфігурація тощо тимчасових споруд не дозволяє провести демонтаж та евакуацію у цілісному стані, уповноважена на виконання демонтажу особа проводить розділення тимчасової споруди на конструктивні елементи, про що зазначається в акті проведення демонтажу.
7.6.5. Один примірник акта проведення демонтажу залишається в уповноваженої особи, другий примірник уповноважена особа надсилає в управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування. Третій примірник   вручається власнику ТС (у разі його встановлення) або надсилається йому поштою цінним листом.
7.6.6. Після складання акта проведення демонтажу, ТС демонтується і перевозиться на майданчик тимчасового зберігання та передається відповідальній особі під розписку.
7.7. Власник ТС має право повернути ТС та майно, що знаходилось в ній на момент демонтажу. Для цього він повинен надати такі документи:
7.7.1. Заяву про повернення ТС з описом майна, що було в ній на момент демонтажу.
7.7.2. Квитанцію про сплату вартості проведених робіт з демонтажу, витрат, пов`язаних зі зберіганням ТС та майна, що перебувало в ній на момент демонтажу, а також витрат з відновлення об`єкта благоустрою».
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що заява про забезпечення позову є необґрунтованою та непідтвердженою доказами, а вжиттям такого заходу забезпечення позову фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті, без встановлення будь-яких обставин, дослідження доказів у судовому засіданні, виходячи з наступного.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до її вирішення по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:  1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
За змістом частини 1 статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб - частина 2 статті 151 КАС України.
Інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
При цьому, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/8556/17, від 25 квітня 2019 року у справі № 826/10936/18 (провадження №К/9901/728/19).
Таким чином, виходячи зі змісту наведених положень законодавства, ухвала про забезпечення позову має містити мотиви, яких суд дійшов висновку про існування або обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі; а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку і з таким погоджується апеляційний суд, що з поданої ФОП ОСОБА_1 заяви про забезпечення позову не вбачається підставності для вжиття таких заходів, а лише вказано на неправомірність пунктів ухвали Львівської міської ради.
Не наведено істотних обставин та не надано жодних доказів, які б вказували, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист та поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, або ж вказували на наявність очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення у зв`язку із цим прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду. Судом першої та апеляційної інстанції також не встановлено таких підстав.
Щодо оцінки протиправності оскаржуваної ухвали Львівської міської ради від 26.12.2019 року у вказаних позивачем частинах,  то апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що таке буде надано за наслідками розгляду справи по суті заявлених позовних вимог, а не на стадії розгляду заяви про забезпечення позову.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суть забезпечення позову це в основному можливість реального виконання у майбутньому судового рішення, якщо таке буде прийнято на користь позивача. Щодо протиправності відповідних пунктів ухвали Львівської міської ради, то таке з`ясовується при постановленні рішення суду по суті. Заходи забезпечення позову вживаються тільки в межах позовних вимог і мають бути їм адекватними і співмірними. 
Апеляційний суд відхиляє решту доводів апелянта, які наведені у поданій апеляційній скарзі, оскільки такі на правильність висновків суду не впливають, а, відтак, не можуть покладатися в основу скасування чи зміни оскарженого судового рішення.
Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до правильного вирішення справи (питання).
Керуючись ст.ст. 229, 308, 315, 316, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,- 
                                                          постановив:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення,  ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року з питань забезпечення позову у справі № 380/2335/20 -  без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду з урахуванням гарантій, встановлених пунктом 3 розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	І. М. Обрізко 	
судді	 	Т. В. Онишкевич 	
 	 	Р. П. Сеник  	
Повне судове рішення складено 11.06.2020 року.