ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 травня 2020 року
м. Київ
справа № 753/21480/16
провадження № 51-4473 км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 
захисників                                                                            ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
засудженого                                                                        ОСОБА_8 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6                          в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 липня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 06 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100020011278, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петропавловськ-Камчатський-50 Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою:              АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Дніпровського районного  суду м. Києва від 24 травня 2012 року за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 156 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 11 липня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання час попереднього ув`язнення за період з 05 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Виключено ч. 2 ст. 156 КК України зі змісту загального обвинувачення ОСОБА_8 з мотивів зайвої кваліфікації. Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 500 000 грн. морального відшкодування. Вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановлений досудовим слідством день та час 2015 року в квартирі за невстановленою адресою, також 15 липня 2015 року о 22:00 год у квартирі АДРЕСА_3 та 16 липня 2016 року, 17 липня 2016 року, 30 серпня 2016 року, 20 вересня 2016 року, 29 вересня 2016 року за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із погрозою застосування фізичного насильства, яке виразилось в словесній погрозі фізичною розправою щодо потерпілої ОСОБА_10 та її матері ОСОБА_9 , які сприймались ОСОБА_10 як реальні, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є малолітньою, не може розуміти характеру вчинених відносно неї дій, тобто перебувала в безпорадному стані, користуючись відсутністю поряд сторонніх осіб, віковою і фізичною перевагою, вступив з малолітньою ОСОБА_10 в статеві стосунки неприродним способом.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність виключення                                  ч. 2 ст. 156 КК України з загального змісту обвинувачення з мотивів зайвої кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною статтею, оскільки об`єктивний аналіз дій обвинуваченого під час вчинення інкримінованих злочинів, відсутність проміжку в часі між цими діями свідчить про те, що його умисел був спрямований виключно на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із погрозою застосування фізичного насильства з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої особи. При цьому зазначене обвинувачення за ч. 3 ст. 153 КК України повністю знайшло своє підтвердження у судовому засіданні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 червня 2019 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задоволено частково. Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишено без задоволення. Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінено. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України  зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2016 року по 06 червня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати                                     й призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що досудове слідство та судовий розгляд проведені неповно й однобічно, з порушеннями вимог кримінального процесуального закону,  а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Обвинувачення, на думку захисника, ґрунтується на припущеннях, на суперечливих показаннях потерпілої, а також на недопустимих доказах. 
Стверджує, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а вирок постановлений усупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу. 
Посилається на відсутність обставин, які обтяжують покарання, а саме рецидиву злочину та вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Також указує на не відкриття ОСОБА_8 стороною обвинувачення окремих матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог ст. 290 КПК України. 
Стверджує,  що суд, не провівши освідування особи відповідно до норм ст. 241 КПК України, безпідставно визнав факт того, що зображена на фото та відео з мобільного телефону частина тіла належить саме ОСОБА_8 . 
Вважає, що судами було безпідставно відмовлено у задоволенні  клопотання про призначення комплексної фототехнічної та фоноскопічної експертизи щодо встановлення на фото та відео зображенні факту, чи є на цих зображеннях саме  ОСОБА_8 , й чи належить голос на відео останньому. 
Стверджує про ненадання судом першої інстанції при дослідженні речового доказу, а саме мобільного телефону «Qphone», можливості стороні захисту безпосередньо дослідити доказ обвинувачення та перевірити наявність в ньому фото. 
Вказує, що апеляційний суд на зазначені порушення не звернув уваги та безпідставно залишив вирок щодо його підзахисного без зміни. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не виправив допущені судом першої інстанції порушення й лише формально дав оцінку доводам сторони захисту. 
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджений підтримали касаційну скаргу  та просили її задовольнити.
Прокурор вважає, що касаційна скарга є необґрунтованою та просить її відхилити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час                         та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно вимогам ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник стверджує про необґрунтованість засудження ОСОБА_8  за ч. 3 ст. 153 КК України, оскільки вважає останнього невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах. 
Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8  у вчиненні інкримінованого злочину, з яким погодився апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
При цьому суд першої інстанції, заслухавши показання самого обвинуваченого, потерпілої,  представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , свідків  ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими при огляді мобільного телефону, експерта ОСОБА_14 й, дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, поклав їх в основу обвинувального вироку.
Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості   ОСОБА_8 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої ОСОБА_10 , послався у вироку на показання потерпілої, яка за участю законного представника та педагога у своїх показаннях детально розповіла, як  ОСОБА_8  вчинив злочин щодо неї.
Показання потерпілої ОСОБА_10 є послідовними та узгоджуються з даними, що містяться у протоколі огляду мобільного телефону від 06 жовтня 2016 року; даними висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи №340/ікт від 01 листопада 2016 року, який був підтверджений  в судовому засіданні експертом ОСОБА_14 ; даними протоколу огляду диску від 10 листопада 2016 року, які були надані для ознайомлення під час виконання вимог                         ст. 290 КПК України й були досліджені судом.
Місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення засудженим кримінального правопорушення. 
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження діяння                     ОСОБА_8 обґрунтовано отримало правову оцінку за ч. 3 ст. 153 КК України в редакції на час вчинення такого діяння. Отже, вважати, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, немає підстав. 
Твердження захисника у касаційній скарзі про невідповідність обвинувального акта                              ст. 291 КПК України не можна вважати обґрунтованими. Згідно з положеннями ст. 314 КПК України відповідність обвинувального акта вимогам цього Кодексу встановлюється судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання. Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції встановив, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України, тому дійшов обґрунтованого висновку про можливість його призначення до судового розгляду. З такими висновками погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Вирок щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки суд навів у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а тому твердження, викладені в касаційній скарзі захисника, щодо невідповідності вироку вимогам кримінального процесуального закону вбачаються необґрунтованими. 
Доводи касаційної скарги захисника про те, що протокол огляду місця події від 05 жовтня 2016 року є недопустимим доказом, оскільки приміщення Дарницького УП ГУНП в м. Києві не було місцем злочину, й відповідно до вимог ст. 237 КПК України слідчий мав право провести огляд лише місцевості, приміщення, речей та документів, не вбачаються обґрунтованими з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 05 жовтня 2016 року звернулась із заявою до слідчих органів, в якій повідомила про вчинення ОСОБА_8 розпусних дій неприродним способом відносно її малолітньої доньки ОСОБА_10 , надавши добровільно на підтвердження обставин правопорушення, викладених в заяві, мобільний телефон, в якому вона виявила відповідні фото, що є фіксацією факту події злочину та його слідів. Цей телефон й був у неї вилучений протоколом огляду місця події від 05 жовтня 2016 року, проведеного в приміщенні Дарницького УП ГУНП в м. Києві. 
Відповідно до положень ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів, і при цьому дозволяється вилучення тих документів та речей, які мають значення для кримінального провадження, що і мало місце в цьому випадку. Таким чином, складання вказаного протоколу, в ході якого вилучено зазначений вище мобільний телефон, не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства. 
Крім цього, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК України, потерпілий має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. Вказаний телефон був добровільно наданий працівникам правоохоронного органу саме потерпілою у відкритому доступі до його змісту, у зв`язку з чим не вимагалося подолання жодних засобів логічного захисту для доступу до наявних там фото. З цих же підстав не вбачаються обґрунтованими й доводи касаційної скарги щодо необхідності арешту вказаного телефону як тимчасово вилученого майна.  
Тому, визнаючи допустимим доказом у цьому кримінальному провадженні протокол огляду місця події від 05 жовтня 2016 року, колегія суддів вважає таким й похідний від нього доказ - протокол огляду мобільного телефону від 06 жовтня 2016 року.
Що стосується доводів сторони захисту про ненадання судом першої інстанції при дослідженні речового доказу, а саме мобільного телефону «Qphone», можливості стороні захисту безпосередньо дослідити доказ обвинувачення та перевірити наявність в ньому фото, які використані проти ОСОБА_8 , то, на думку колегії суддів, за наявності протоколу огляду мобільного телефону від 06 жовтня 2016 року, що був проведений в присутності понятих, й в ньому відображені зафіксовані в телефоні фотозображення, це також не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, яке є безумовною підставою для скасування вироку. 
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, щодо відсутності документального підтвердження висновку суду про відображення на фото та відео доказах саме ОСОБА_8 , є безпідставними. Зокрема, факт того, що на фото та відео з мобільного телефону відображено статевий акт неприродним способом саме за участю засудженого ОСОБА_8 та малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , безпосередньо підтверджено як самою малолітньою ОСОБА_10 , так і її законним представником ОСОБА_9 , яка впізнала свого чоловіка за окремими ознаками його тіла та одягу, а також за обстановкою кімнати.
Твердження в касаційній скарзі захисника про не відкриття ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 290 КПК України матеріалів кримінального провадження спростовуються даними, що містяться у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування                                      (т. 2  а.п. 39). Зокрема, там зазначено, що слідчий в приміщенні Київського слідчого ізолятора  надав ОСОБА_8 доступ до матеріалів досудового розслідування за № 12016100020011278 в одному томі на 253 аркушах. Факт надання доступу до матеріалів ОСОБА_8 підтверджено його особистим підписом.
Щодо доводів касаційної скарги про необхідність скасування судових рішень, у зв`язку  з відмовою суду першої інстанції в призначенні комплексної фототехнічної та фоноскопічної експертиз, то вони також не вбачаються обгрунтованими. Захисником ОСОБА_11 у суді першої інстанції було заявлено клопотання про призначення комплексної фототехнічної та фоноскопічної експертизи. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Дарницький районний суду м. Києва ухвалою від 27 червня 2017 року розглянув це клопотання та відмовив у його задоволенні з мотивів його недостатньої обґрунтованості й безпідставності. Враховуючи, що клопотання було належно розглянуте судом й вирішено, у колегії суддів немає підстав вважати, що судами допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Щодо обґрунтованості визнання рецидиву злочину обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вбачає наступне. Судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Дніпровського районного суду                           м. Києва 24 травня 2012 року за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Також судами було встановлено, що цей штраф ним не був сплачений, у зв`язку з чим місцевим судом, з чим погодився й апеляційний суд, було встановлено, що строк його судимості за попередній умисний злочин не був погашений на час вчинення нового умисного злочину. В змісті касаційної скарги не надано обґрунтованих доводів на спростування цієї позиції, зокрема не наведено даних про факт сплати зазначеного вище штрафу засудженим у певний час, а також не надано обґрунтованих даних на спростування позиції суду щодо строку погашення судимості в контексті строку давності виконання вироку. 
Доводи касаційної скарги сторони захисту щодо відсутності обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину особою у стані алкогольного сп`яніння, також не є обґрунтованими.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування при формулюванні висунутого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку місцевого суду, було встановлено обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину особою у стані алкогольного сп`яніння. Ця обставина, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України, також була окремо зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання.
Обґрунтованість вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння базується на послідовних показаннях потерпілої ОСОБА_10 про перебування ОСОБА_8 під час вчинення відносно неї протиправних дій у стані алкогольного сп`яніння, а також, як зазначено в ухвалі апеляційного суду, на показаннях законного представника потерпілої ОСОБА_9 щодо епізоду, який мав місце 15 липня 2015 року близько 22 год. за адресою:                АДРЕСА_5 . 
Апеляційним судом при перевірці цього кримінального провадження надано відповіді на доводи апеляційних скарг, які є аналогічними доводам касаційної скарги,  та обґрунтовано визнано їх безпідставними. Свої висновки із цих питань, з якими погоджується колегія суддів, суд належним чином умотивував. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам                ст. 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК України, не встановлено.
Ураховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441,442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 липня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 06 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                           є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                            ОСОБА_3