Постанова
Іменем України
18 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 5458/2657/15-к
провадження № 51-9854 км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
захисника                                                    ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
захисника                                                    ОСОБА_7 , 
засудженого                                                ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого               ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_6 , а також захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області                         від 21 серпня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 КК раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 292 КК;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , у силу ст. 89 КК раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 292 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Заворскло Полтавського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 22 лютого                    2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватим за ч. 2 ст. 292 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину.
За ч. 2 ст. 185 КК ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати  ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період 09 липня 2015 року до 11 серпня 2015 року. 
Цим же вироком, ОСОБА_11  визнано невинуватим за ч. 2 ст. 292 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину.
За ч. 2 ст. 185 КК ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Звільнено  ОСОБА_11 на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію                           у 2016 році» від відбування призначеного покарання. 
Також, ОСОБА_9  визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. 
Звільнено  ОСОБА_9 на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію                           у 2016 році» від відбування призначеного покарання. 
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
За вироком суду, 05 липня 2015 року близько 23.00 год в лісосмузі поблизу                           с. Василівка Полтавського району Полтавської області, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб із місця несанкціонованої врізки - пошкодження об`єкту магістрального конденсатопроводу УКПГ «Степова - УПК Машівка» за допомогою увареного крану, до якого приєднано гідравлічний шланг, здійснили злив (завантаження) газоконденсату до автомобіля «МАЗ» д.н.з. НОМЕР_1 , спеціально обладнаного цистерною для паливно-мастильних матеріалів, тим самим вчинили крадіжку газового конденсату у кількості 5 529 т, загальною вартістю 56 358,03 грн. В подальшому на вищевказаному автомобілі транспортували газовий конденсат на стоянку за адресою м. Полтава, вул. Комарова, 12. Своїми діями спричинили ГПУ «Полтавагазвидобуванння» майнової шкоди на суму 56 358,03 грн.
Крім того, органами досудового розслідування  ОСОБА_8 та ОСОБА_11 обвинувачувалися у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб, в період з квітня до 05 липня 2015 року, з метою таємного викрадання газового конденсату, поблизу лісосмуги, що розташована неподалік села Василівка, Полтавського району, Полтавської області, пошкодили магістральний конденсатопровід « ІНФОРМАЦІЯ_4 » належний ГПУ «Полтавагазвидобування», а саме - зробили в тілі труби вказаного магістрального конденсатопроводу наскрізний отвір, до якого приєднали виготовлене кустарним способом додаткове обладнання, що не передбачено технологією промислової експлуатації магістрального конденсатопроводу. Зазначеними діями  ОСОБА_8 та ОСОБА_11 протиправно порушили нормальну роботу конденсатопроводу та спричинили реальну небезпеку для життя людей.
Обґрунтовуючи рішення щодо виправдання обвинувачених за ч. 2 ст. 292 КК, суд першої інстанції вказав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та достовірні докази на підтвердження пошкодження  ОСОБА_8 та ОСОБА_11 конденсатопроводу, а сам факт використання ними незаконної врізки під час викрадання газоконденсату не свідчить про вчинення кримінального правопорушення.
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 21 серпня 2018 року залишив без зміни вирок суду першої інстанції. Постановив скасувати арешт на автомобіль «ВАЗ 2108» д.н.з. НОМЕР_2 , накладений ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 15 липня 2015 року. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначають про те, що усупереч вимогам  п. 1 ч. 2  ст. 412 КПК, за наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК, його не було закрито. Вказують на те, що в суді не встановлено об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження обізнаності ОСОБА_9 про викрадення  ОСОБА_8 та ОСОБА_11 газоконденсату. Зазначають, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та неналежних і недопустимих доказах, отриманих з істотним порушенням прав та свобод людини. Зокрема, посилаються на те, що слідчий експеримент проведений з порушенням права обвинуваченого на захист, із залученням заінтересованих понятих, а протокол та відеофіксація цієї слідчої дії не відповідають вимогам КПК. Крім того, зазначають про здійснення співробітниками правоохоронних органів психологічного впливу на ОСОБА_9 та невідкриття стороні захисту всіх матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК. Стверджують, що судове провадження в суді першої інстанції здійснювалося незаконним складом суду. Вважають, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Захисник ОСОБА_10 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_11 , а кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК щодо нього закрити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої вимоги аргументує тим, що обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2                    ст. 185 КК ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, зокрема на результатах оперативно-розшукових заходів, законність проведення яких, не перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій, а документи, що стали підставою для проведення цих слідчих дій не відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Заперечує законність проведення огляду місця події, під час якого були вилучені нафтопродукти та зазначає про неналежність результатів їх експертизи. Зазначає про невідповідність ухвали вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки залишаючи скарги сторони захисту без задоволення, суд апеляційної інстанції не вказав мотивів з яких виходив при її постановленні. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 , а кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК щодо нього закрити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що усупереч вимогам п. 1                 ч. 2 ст. 412 КПК, за наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК, його не було закрито. Зазначає, що обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. Зокрема, вказує на незаконність проведення огляду місця події, під час якого були вилучені зразки нафтопродуктів, та відповідно результати їх експертизи. Крім того, усупереч ст. 290 КПК стороні захисту в порядку                          ст. 290 КПК не були відкриті ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів у формі спостереження та відеозапис слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 . Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційні скарги та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційні скарги та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Засуджений  ОСОБА_8 підтримав касаційні скарги та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В судовому засіданні прокурор заперечив щодо задоволення касаційних скарг та просив судові рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Так, відповідно до вимог ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи касаційних скарг про істотні порушення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає слушними. 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому ухвала безумовно повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Проте, ухвала Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 21 серпня                    2018 року зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції був оскаржений стороною захисту з підстав порушення вимог кримінального процесуального закону та відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості засуджених за ч. 2 ст. 185 КК, у тому числі, ставилося під сумнів допустимість доказів, отриманих за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, через що вирок суду першої інстанції просили скасувати і закрити кримінальне провадження щодо  ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та                   ОСОБА_11 в цій частині.  
При цьому, захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в апеляційних скаргах наголошували на тому, що в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи, які вказували б на надання у встановленому законом порядку дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів у виді спостереження у даному кримінальному провадженні, а також зазначали про порушення порядку відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, що у силу ч. 12 ст. 290 КПК позбавляло суд права допустити відомості, які містяться в них, як докази. 
Проте, апеляційний суд, усупереч положенням ст. 419 КПК, не навів достатніх та переконливих доводів на спростування всіх тверджень, наведених в апеляційних скаргах, зокрема про недопустимість доказів, істотні порушення кримінального процесуального закону, належним чином їх не перевірив, внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Так, зокрема, апеляційний суд залишив поза увагою положенняст.86 КПК, відповідно до яких доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»             № 2135-XII  від 18 лютого 1992 року оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності мають право здійснювати спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця згідно з положеннями статей 269, 270 Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 269 КПК спостереження за особою згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250 цього Кодексу, що регулюють положення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. 
Як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження, під час досудового розслідування та в судах першої і апеляційної інстанцій, в порядку                  ст. 290 КПК, ухвала слідчого суддіАпеляційного суду Полтавської області                         від 19 травня 2015 року про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу у виді спостереження за річчю та за особами, які з нею контактують у рамках оперативно-розшукової справи № 2/15 від 13 березня                   2015 року, стороні захисту не відкривалася. 
Втім, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19) процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Відповідно такі процесуальні документи, у тому числі, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД. 
Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі              ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.
Системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до                 ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.
Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь - якого з доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному                      ст. 290 КПК. Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду.
Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.
Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахування позицій сторін, в тому числі, з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.
Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності.
Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судами під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.
Таким чином, суд апеляційної інстанцій, при винесенні ухвали щодо                       ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , вирішуючи питання допустимості доказів, отриманих в результаті проведення оперативно-розшукових заходів у вигляді спостереження, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, належним чином не перевірив процесуальних підстав проведення таких розшукових дій та прийшов до передчасного висновку, що будь яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, покладених в основу обвинувачення засуджених за ч. 2 ст. 185 КК, не вбачає.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити щодо  ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11  законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11  не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки вонапостановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При цьому, під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід врахувати, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення оперативно-розшукового заходу у виді спостереження за річчю та за особами, які з нею контактують, які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому                   ст. 290 КПК, можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення оперативно-розшукового заходу у виді спостереження, повинен перевірити процесуальну підставу для отримання таких доказів та вирішити питання про їх допустимість. 
Крім того, при новому апеляційному розгляді суду належить перевірити інші доводи апеляційних скарг, дати їм та рішенню суду першої інстанції щодо  ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 належну оцінку, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення згідно з вимогами закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 , а також захисника ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 – задовольнити частково. 
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 21 серпня 2018 року щодо  ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                         ОСОБА_3