Постанова
Іменем України
11 червня 2020 року
м. Київ
судова справа № 520/8329/18
провадження № 51-416км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018161480001154 від 08 травня 2018 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та жителя АДРЕСА_1 , зі слів обвинуваченого —жителя цього АДРЕСА_2 , раніше судимого, останнього разу — вироком Київського районного суду м. Одеси від 15 жовтня 2009 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 3
ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені частинами 1, 2 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний ОСОБА_6 ухвалою цього ж суду від 25 травня 2018 року, скасовано, звільнено останнього з-під варти в залі суду.
ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 травня по 16 жовтня 2018 року.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
За цим вироком місцевого суду засуджено також  ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються. 
За вищевказаним вироком місцевого суду  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 08 травня 2018 року приблизно об 11:00 повторно за попередньою змовою з ОСОБА_7  умисно з корисливих мотивів шляхом підбору ключа проникли до підсобного приміщення, розташованого між дев`ятим та десятим поверхами в 1-му під`їзді будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належне ОСОБА_8 майно на загальну суму
18 310 грн.
У результаті розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Одеський апеляційний суд ухвалою від 29 жовтня 2019 року вирок суду першої інстанції змінив. Виключив із його резолютивної частини абзац 9 (дев`ятий) про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з 25 травня по 16 жовтня 2018 року. У решті вирок районного суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а також на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується із судовим рішенням апеляційного суду про залишення апеляційної скарги сторони обвинувачення без задоволення і вважає, що цей суд не здійснив належної перевірки доводів цієї скарги та всупереч вимогам ст. 370, частин 1, 2 ст. 419 КПК України не навів належних обґрунтувань достатності обраного ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 цього Кодексу, залишивши поза увагою порушення приписів статей 50, 65 КК України, що призвело до м`якості покарання. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу і зазначив, що, на його думку, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам
ст. 419 КПК України.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора — без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, а тому доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні крадіжки, поєднаної з проникненням в інше приміщення, вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів не перевіряє, оскільки зазначене в касаційній скарзі не оспорюється, як не оспорюється і кваліфікація дій за ч. 3 ст. 185 КК України.
Доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, про те, що місцевий суд при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України в достатній мірі не врахував ступеня тяжкості вчиненого злочину, а також даних про його особу, на що у свою чергу не звернув належної уваги апеляційний суд, колегія суддів вважає обґрунтованими. 
Статтею 419 КПК передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак указаних вимог закону апеляційний суд не дотримався, оскільки ухвала вказаного суду не містить умотивованих висновків із питань, порушених в апеляційній скарзі, тобто не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Передбачені в указаній нормі КК України загальні засади наділяють суд правом вибору у визначених законом межах однієї з форм кримінальної відповідальності— призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
У межах реалізації дискреційних повноважень суд вправі застосувати ст. 75 КК України та звільнити особу від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених цією статтею обов`язкових умов та достатніх підстав для висновку про можливість виправлення винного без відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, вказав про те, що враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його позитивну характеристику, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, — щире каяття та визнання винуватості та відсутність у кримінальному провадженні таких, що його обтяжують. Крім того, зазначив про те, що потерпілий не мав матеріальних претензій до засудженого ОСОБА_6 . 
Вказана сукупність обставин дали місцевому суду підстави для висновку про можливість виправлення й перевиховання засудженого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор, не погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з випробуванням, подав до апеляційного суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , порушував питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового, яким просив визнати винним ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому реальну міру покарання.
За результатами розгляду апеляційної скарги прокурора суд апеляційної інстанції погодився з визначеною місцевим судом формою відбування засудженим покарання та обставинами, які слугували її визначенню, а тому залишив без задоволення скаргу прокурора.
Однак у матеріалах кримінального провадження наявні дані, що характеризують ОСОБА_6 з негативної сторони, а саме те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості непогашені, знову вчинив корисливий злочин проти власності. 
Крім того, відсутність претензій у потерпілого у зв`язку з відшкодуванням матеріального збитку в повному обсязі не може свідчити про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, оскільки долю викрадених речей, визнаних у кримінальному провадженні речовими доказами, в ході досудового слідства було вирішено в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.
Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та ухвалення свого вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, суд апеляційної інстанції не дав належних відповідей на всі доводи прокурора та безпідставно залишив вирок без зміни.
Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак указаних вимог закону апеляційний суд не дотримався, оскільки ухвала вказаного суду не містить умотивованих висновків із питань, порушених в апеляційній скарзі, тобто суперечить вимогам ст. 419 КПК України.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду — скасуванню як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року щодо  ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                   ОСОБА_3