ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року                                                                               Справа №906/677/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Тимошенко О.М. ,  суддя Савченко Г.І. 

при секретарі судового засідання - Єфімчук А.І.

за участю представників сторін:
Житомирської міської ради - Григорчук Н.І. (довіреність №66/30 від 13.01.2020 р.)
ТзОВ "Обрій Діжитал" - Черниш О.М. (договір про надання адвокатських послуг №01/02/2020 від 01.02.2020 р.), Ткаченко І.А. - (директор)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. у справі №906/677/19 (суддя Кудряшова Ю.В., повний текст рішення складено 11.02.2020 р.)

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Житомирської міської об`єднаної територіальної громади в особі Житомирської міської ради 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Обрій Діжитал" 

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Департаменту культури, молоді та спорту Житомирської обласної державної адміністрації

про визнання незаконним та скасування  рішення, визнання недійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна та зобов`язання повернути  майно вартістю 6500001,00 грн. 

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. у справі №906/677/19 в задоволенні позову відмовлено. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.07.2019 року у даній справі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник прокурора Житомирської області звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задоволити. Стягнути з відповідача на користь прокуратури Житомирської області здійснені нею судові витрати.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що поза увагою суду першої інстанції залишено доводи прокурора про те, що ч. 4 ст. 80 Закону України «Про освіту» є нормою імперативного характеру, яка прямо встановлює заборону на приватизацію об`єктів та майна державних і комунальних закладів освіти.
Так, частинами 3, 4 статті 80 Закону України «Про освіту» основні фонди, оборотні кошти та інше майно державних і комунальних закладів освіти не підлягають вилученню, крім випадків, встановлених законом. Об`єкти та майно державних і комунальних закладів освіти не підлягають приватизації чи використанню не за освітнім призначенням.
Крім того, в ч. 1 ст. 4 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» визначено, що до об`єктів державної і комунальної власності, що підлягають приватизації, належать усі об`єкти права державної і комунальної власності, крім тих, приватизація яких прямо заборонена цим Законом та іншими законами України.
Системний аналіз змісту вказаних законодавчих приписів свідчить про те, що об`єкти та майно навчальних закладів, які перебувають у державній чи комунальній власності та використовується, зокрема, для дошкільної освіти, можуть використовуватися виключно із зазначеною метою та не підлягають приватизації.
Закон України «Про приватизацію державного і комунального майна» від 18.01.2018 №2269-УІІІ, не скасовує та жодним чином не змінює норми, визначені у Законі України «Про освіту» від 05.09.2017 №2145-VIII.
Оскільки спеціальним законом, який визначає підстави для користування майном державних і комунальних закладів освіти є Закон України «Про освіту», то саме цей Закон підлягав застосуванню у спірних правовідносинах.
Враховуючи вище викладене, апелянт вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального  та матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. у справі №906/677/19. Розгляд апеляційної скарги призначено на 23.03.2020 р. об 10:30год.
19.03.2020 р. на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Прокуратури Рівненської області надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника.
19.03.2020 р. від Житомирської міської ради надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
20.03.2020 р. від Житомирської міської ради надійшла заява щодо позиції Житомирської міської ради відносно апеляційної скарги Заступника прокурора Житомирської області, в якій Житомирська міська рада не підтримує апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області.
23.03.2020 р. від відповідача надійшло клопотання, в якому просить відкласти розгляд справи, надіслати на електронну адресу представника відповідача копію апеляційної скарги Заступника прокурора Житомирської області у справі № 906/677/19, та продовжити відповідачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області у справі №906/677/19 на 10 календарних днів від дати отримання ТзОВ "Обрій Діжитал" копії апеляційної скарги.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 р. у справі №906/677/19 розгляд апеляційної скарги відкладено на 27.04.2020 р. об 11:30 год.

21.04.2020 р. на електронну адресу апеляційного господарського суду від Житомирської міської ради надійшла заява, в якій просить провести судове засідання у даній справі в режимі відеоконференції та доручити забезпечення її проведення Господарському суду Житомирської області. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.04.2020 р. задоволено заяву Житомирської міської ради про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/677/19. Доручено Господарському суду Житомирської області забезпечити проведення судового засідання  27.04.2020 р. об 11:30 год. в режимі відеоконференції.

22.04.2020 року від Відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

У зв`язку із відпусткою судді - члена колегії Савченка Г.І. судове засідання у справі №906/677/19  27 квітня 2020 р.  не відбулось, сторони були повідомлені про те, що судове засідання 27.04.2020 р. у справі №906/677/19 не відбудеться.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.05.2020 р. розгляд апеляційної скарги призначено на 12 травня 2020 р.

В судове засідання 12.05.2020 року до Господарського суду Житомирської області з`явились представник Житомирської міської ради, представник та директор ТзОВ "Обрій Діжитал".

В судовому засіданні 12.05.2020 року представник та директор ТзОВ "Обрій Діжитал" апеляційну скаргу заперечили з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
Представник Житомирської міської ради апеляційну скаргу заперечив.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши в судовому засіданні представників  Житомирської міської ради та ТзОВ "Обрій Діжитал", розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Рішенням 40 сесії 7 скликання Житомирської міської ради від 27.09.2018 №1178 "Про внесення доповнень в рішення міської ради від 26.06.2018 №1092 та про приватизацію будівлі недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22" внесено доповнення в розділ 1 додатку 1 до рішення 36 сесії Житомирської міської ради 7 скликання від 26.06.2018 №1092 "Про приведення у відповідність до вимог Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" рішень міської ради від 18.12.2017 №870 та від 01.03.2018 №952" зокрема, до переліку об`єктів малої приватизації комунальної власності міста Житомира, що підлягають приватизації у 2018 році, включено будівлю недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою, літери "А", "Б", яка розташована за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22. 
Відповідно до протоколу №8 від 18.10.2018 аукціонної комісії з продажу об`єкта малої приватизації будівлі недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м . Житомир, бульвар Старий, 22, затвердженого наказом начальника відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради №86-П від 24.10.2018, визначено умови продажу об`єкта малої приватизації, а саме з обов`язковим збереженням профілю діяльності об`єкта як дошкільного навчального закладу, визначено вартість об`єкта приватизації за результатами незалежної оцінки в розмірі 3689532,00 грн. (знижена стартова ціна - 1844766,00 грн.), та затверджено інформаційне повідомлення про проведення аукціону з продажу будівлі недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22.
З протоколу про результати електронного аукціону №UA-PS-2018-11 -02-000002-1 від 22.11.2018 року вбачається, що для участі в Аукціоні з продажу будівлі недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою заяви подали Васьковська В.М., ТОВ "Перфект Білдінг", ТОВ "Дружні Сходи" і ТОВ "Обрій Діжитал". 
За результатами трьох раундів електронного аукціону найвищу ціну за об`єкт приватизації - 6 500 001,00 грн., запропонувало ТОВ "Обрій Діжитал", яке і обрано переможцем торгів.
У подальшому 21.12.2018 року між Житомирською міською об`єднаною територіальною громадою в особі Житомирської міської ради (продавцем) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Обрій Діжитал" (покупцем) укладено договір купівлі-продажу (а.с. 50-53 том 1), відповідно до умов якого, продавець передав у власність покупця будівлю недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22, загальною площею 761,0 кв.м., вартістю 6 500 001,00 грн. (у т.ч. ПДВ). Договір купівлі-продажу від 21.12.2018 року нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтак В.Я. та зареєстрований нотаріусом за реєстровим номером №13123.
Вище зазначена будівля дитячого садка загальною площею 761,0 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22, передана продавцем покупцю за актом прийому-передачі від 21.01.2019 (а.с. 54 том 1).
Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 25.06.2019 року (індексний номер витягу: 171544328) (а.с. 47-49 том 1) будівля дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою, загальною площею 761,0 кв.м. перейшла у власність ТОВ "Обрій Діжитал".

06.07.2019 року Заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Житомирської міської об`єднаної територіальної громади в особі Житомирської міської ради звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення 40 сесії 7 скликання Житомирської міської ради від 27.09.2018 №1178 "Про внесення доповнень в рішення міської ради від 26.06.2018 №1092 та про приватизацію будівлі недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22" про визнання недійсним договору купівлі-продажу приміщення від 21.12.2018, а саме: будівлі недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22, загальною площею 761,0 кв.м., укладеного між Житомирською міською об`єднаною територіальною громадою в особі Житомирської міської ради і Товариством з обмеженою відповідальністю "Обрій Діжитал" про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Обрій Діжитал" повернути на користь Житомирської міської об`єднаної територіальної громади в особі Житомирської міської ради нерухоме майно, а саме: будівлю недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22, загальною площею 761,0 кв.м., вартістю 6500001,00 грн.; про скасування запису від 28.01.2019 у Єдиному Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про право власності Товариства з обмеженою відповідальністю "Обрій Діжитал" на будівлю дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою загальною площею 761,0 кв.м., яка розташована за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22.
В обгрунтування позовних вимог прокурор посилався на встановлення прокуратурою області порушень при укладенні договору купівлі-продажу комунального майна вимог ст. 4 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна", ст. 80 Закону України "Про освіту", якими заборонено вилучення, крім випадків, встановлених законом, та приватизація об`єктів та майно державних і комунальних закладів освіти абривіатура використання - не за освітнім призначенням.
Разом з позовною заявою заступник прокурора Житомирської області подав суду заяву про вжиття заходів забезпечення позову, а саме:
- накладення арешту на нерухоме майно, зокрема на будівлю недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною, господарською спорудою, яка розташована за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22; 
- накладення заборони ТОВ "Обрій Діжитал" та іншим особам здійснювати будь-які дії з вищезазначеним нерухомим майном, у тому числі укладати договори, вчиняти інші правочини щодо нього.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.07.2019 заяву  Прокуратури Житомирської області (вх. №02-44/977/19 від 08.07.2019) про вжиття заходів забезпечення позову у справі №906/677/19 задоволено частково; заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю "Обрій Діжитал" та іншим особам здійснювати будь-які дії з будівлею недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22, загальною площею 761,0 кв.м., у тому числі укладати договори, вчиняти інші правочини щодо нього.
Також ухвалою Господарського суду Житомирської області від 15.07.2019 у справі №906/677/19 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, та призначено підготовче засідання.
15.11.2019 на адресу Господарського суду Житомирської області надійшла заява Прокуратури Житомирської області про зміну підстав позову, в якій посилається на те, що  об`єкт, який був предметом договору купівлі-продажу, є об`єктом культурної спадщини, його було внесено до переліку щойно визнаних об`єктів культурної спадщини. І відповідно до наказу Управління культури Житомирські ОДА прийнято відповідне рішення, про що повідомлено власника, яким на той час була Житомирська міська рада. Враховуючи те, що на момент здійснення продажу вказаний об`єкт було включено до переліку культурної спадщини, обов`язково має бути  згода відповідного органу на відчуження даного об`єкта і в договорі купівлі-продажу має бути визначена істотна умова як - укладання договору на об`єкт культурної спадщини.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 20.11.2019 у справі №906/677/19 прийнято до розгляду заяву Прокуратури Житомирської області від 14.11.2019 про зміну підстав позову.
Також ухвалою Господарського суду Житомирської області від 27.11.2019 у справі №906/677/19 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Департамент культури, молоді та спорту Житомирської обласної державної адміністрації та закрито підготовче провадження у справі  №906/677/19.

Розглянувши позовні вимоги з врахуванням заяви про про зміну підстав позову, господарський суд Житомирської області дійшов висновку про відмову в задоволенні позову, у зв`язку з тим, що Прокурором не надано достатніх доказів на підтвердження позовних вимог, в тому числі доказів надання спірному приміщенню статусу об`єкта культурної спадщини.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Прокурор у позові, та в апеляційній скарзі, посилається на порушення вимог ст. 4  Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна", ст. 80 Закону України "Про освіту" , які були допущені при укладенні договору купівлі-продажу будівлі недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22
Матеріали справи свідчать, що спірна будівля недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22 на момент прийняття Житомирською міською радою оспорюваного рішення перебувала у комунальній власності та належала територіальній громаді м. Житомира в особі Житомирської міської ради (свідоцтво про право власності від 12.03.2010 року (т. 1 а.с. 35)).
          Приватизація будівлі недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22 та укладення Договору купівлі-продажу проводилося з обов`язковою умовою збереження професійної діяльності об`єкта, як дошкільного навчального закладу. 
На підтвердження виконання таких обов`язкових умов відповідачем розроблено робочий проект - "Капітальний ремонт дошкільного навчального закладу, за адресою: місто Житомир, Старий Бульвар, 22" (а.с. 189-226 том 1).
          Окрім того, згідно інформації, яка міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, основним видом господарської діяльності ТОВ "Обрій Діджитал" є надання освітніх послуг.
Відповідно до статті 327 Цивільного кодексу України у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.
Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.
Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування України" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Вказані органи діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про місцеве самоврядування України" право комунальної власності - право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.
Згідно статті 25 Закону України "Про місцеве самоврядування України" сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.
Відповідно до пункту 30 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування України" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання: прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації, а також переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначення доцільності, порядку та умов приватизації об`єктів права комунальної власності; вирішення питань про придбання в установленому законом порядку приватизованого майна, про включення до об`єктів комунальної власності майна, відчуженого у процесі приватизації, договір купівлі-продажу якого в установленому порядку розірвано або визнано недійсним, про надання у концесію об`єктів права комунальної власності, про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади.
Відповідно до статті 29 Закону України "Про місцеве самоврядування України" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад; підготовка і внесення на розгляд ради пропозицій щодо порядку та умов відчуження комунального майна, проектів місцевих програм приватизації та переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; організація виконання цих програм; підготовки і внесення на розгляд ради пропозицій щодо визначення сфер господарської діяльності та переліку об`єктів, які можуть надаватися у концесію; подання раді письмових звітів про хід та результати відчуження комунального майна.
Згідно статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування України" рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. 
У відповідності до статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування України" територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Спадщина, визнана судом відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини (ч. 1).
Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду (ч. 5).
Доцільність, порядок та умови відчуження об`єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою. Доходи від відчуження об`єктів права комунальної власності зараховуються до відповідних місцевих бюджетів і спрямовуються на фінансування заходів, передбачених бюджетами розвитку (ч. 6).
Майнові операції, які здійснюються органами місцевого самоврядування з об`єктами права комунальної власності, не повинні ослаблювати економічних основ місцевого самоврядування, зменшувати обсяг та погіршувати умови надання послуг населенню (ч. 7).
Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом (ч. 8).
Разом з тим, ст. 5 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" (в редакції, що діяла станом на час прийняття оспорюваного рішення про приватизацію недіючого ДНЗ) визначено, що до об`єктів малої приватизації належать, зокрема: об`єкти соціально-культурного призначення. До об`єктів соціально-культурного призначення належать об`єкти освіти, охорони здоров`я, культури, фізичної культури та спорту, туризму, мистецтва і преси, телебачення, радіомовлення, видавничої справи; санаторно-курортні заклади, будинки і табори відпочинку, профілакторії; інші об`єкти, призначені для задоволення соціальних та культурних потреб громадян незалежно від вартості майна; об`єкти соціально-культурного призначення, що не включені до статутного капіталу господарських товариств;
Також частинами 1, 2 ст. 4 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" (в редакції, що діяла станом на час прийняття оспорюваного рішення про приватизацію недіючого ДНЗ) передбачено, що до об`єктів державної і комунальної власності, що підлягають приватизації, належать усі об`єкти права державної і комунальної власності, крім тих, приватизація яких прямо заборонена цим Законом та іншими законами України (ч. 1). Крім передбачених частиною третьою цієї статті випадків, приватизації не підлягають казенні підприємства та об`єкти, необхідні для виконання державою своїх основних функцій, для забезпечення обороноздатності держави, та об`єкти права власності Українського народу, майно, що становить матеріальну основу суверенітету України, зокрема: заклади освіти, що фінансуються з державного бюджету та державні заклади освіти, у тому числі приміщення, в яких розміщуються державні заклади освіти.
Згідно ч. 4 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" об`єкти соціально-культурного призначення приватизуються з умовою збереження профілю діяльності.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовна вимога про визнання незаконним та скасування рішення 40 сесії 7 скликання Житомирської міської ради від 27.09.2018 №1178 з підстав порушення положень ч. 4 ст. 80 Закону України "Про освіту"  ст. 4  Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" в даному випадку не підлягає задоволенню, оскільки оскаржуваним рішенням норми вище зазначених законів  (в редакції, що діяла станом на час прийняття оспорюваного рішення про приватизацію недіючого ДНЗ) не були порушені.

Ще однією з підстав, якою прокурор обґрунтовує позовні вимоги є те, що будівля недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22 є щойно виявленим об`єктом культурної спадщини. Даний об`єкт внесено до переліку щойно виявлених об`єктів культурної спадщини, і відповідно до наказу Управління культури Житомирської ОДА прийнято відповідне рішення, про що повідомлено власника, яким на той час була Житомирська міська рада. Враховуючи те, що на момент здійснення продажу вказаний об`єкт було включено до переліку культурної спадщини, обов`язково має бути згода відповідного органу на відчуження даного об`єкта і в договорі купівлі-продажу має бути визначена істотна умова як - укладання договору охорони на об`єкт культурної спадщини.
Правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь регулює Закону України "Про охорону культурної спадщини".
Проаналізувавши даний закон, суд дійшов висновку, що останній передбачає існування щойно виявлених об`єктів культурної спадщини та пам`яток культурної спадщини.
Частиною 1 ст. 1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" (в редакції станом на 14.03.2018 року по 06.12.2018) визначено, що щойно виявлений об`єкт культурної спадщини - об`єкт культурної спадщини, який занесено до Переліку об`єктів культурної спадщини відповідно до цього Закону
Згідно ч. 2 ст. 14 Закону України "Про охорону культурної спадщини" (в редакції станом на 14.03.2018 року по 06.12.2018) об`єкт культурної спадщини до вирішення питання про його реєстрацію як пам`ятки вноситься до Переліку об`єктів культурної спадщини і набуває правового статусу щойно виявленого об`єкта культурної  спадщини,  про що відповідний орган охорони культурної спадщини в письмовій формі повідомляє власника цього об`єкта  або уповноважений ним орган (особу).
Також абзац 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" (в редакції станом на 14.03.2018 року по 06.12.2018) визначає, що пам`яткою культурної спадщини (далі - пам`ятка) є об`єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, або об`єкт культурної спадщини, який взято на державний облік відповідно до законодавства, що діяло до набрання чинності цим Законом, до вирішення питання про включення (невключення) об`єкта культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України.
Як вбачається листа Управління культури і туризму Житомирської обласної державної адміністрації від 30.07.2019 (а.с.33-34 том 2) будівля, яка розташована за адресою: м. Житомир Старий Бульвар, 22, не внесена до Державного реєстру нерухомих пам`яток України. Також вданому листі Управлінням культури і туризму Житомирської ОДА зазначено, що питання занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України належить до повноважень Міністерства культури України. Наразі подання облікової документації до Міністерства культури України не здійснено.
З матеріалів справи вбачається, (а.с. 35-36 том 2), що будівля "Особняк баронів де Шодуар", яка розташована за адресою: м. Житомир Старий Бульвар, 22 (а.с. 36) вирішено внести до Переліку щойно виявлених об`єктів культурної спадщини.
Порядок включення об`єкта до Переліку об`єктів культурної спадщини визначений Порядком обліку об`єктів культурної спадщини, що затверджений Наказом Міністерства культури України №158 від 11.03.2013.
Із змісту п.п. 3.1. - 3.5. Порядку обліку об`єктів культурної спадщини вбачається певний алгоритм дій:
- на розгляд науково-методичної ради з питань охорони культурної спадщини органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, консультативних рад органів охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та наукової (вченої) ради установи, організації, діяльність якої пов`язана з охороною культурної спадщини подається певний перелік документів,  а саме: облікова картка об`єкта культурної спадщини, коротка історична довідка, акт технічного стану об`єкта (пам`ятки) культурної спадщини подаються за місцезнаходженням таких об`єктів. Відповідна науково-методична рада з питань охорони культурної спадщини оцінює відповідність кожного об`єкта критеріям, зазначеним у пунктах 10 і 11 Порядку визначення категорій пам`яток для занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року N 1760.
- за результатами оцінки виявлених об`єктів культурної спадщини оформлюється протокол, в якому зазначається, яким саме критеріям відповідає (не відповідає) кожен об`єкт культурної спадщини. Такий протокол є підставою для занесення (незанесення) об`єкта культурної спадщини до Переліку об`єктів культурної спадщини (далі - Перелік), який ведеться за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку.
- орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органи охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій на підставі висновків, викладених в протоколі науково-методичної, консультативної або наукової (вченої) ради, приймають рішення про занесення (незанесення) об`єктів культурної спадщини до Переліку.
- відповідний перелік затверджується рішенням органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органами охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та у місячний строк після затвердження надсилається до Мінкультури України разом з протоколом науково-методичної, консультативної або наукової (вченої) ради та документами, передбаченими у пункті 3.1 цього розділу.
- про занесення об`єкта культурної спадщини до Переліку і набуття ним правового статусу щойно виявленого об`єкта культурної спадщини орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органи охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у 30-денний строк рекомендованим листом з повідомленням про вручення направляють власнику цього об`єкта або уповноваженому ним органу (особі) письмове повідомлення за формою згідно з додатком 3 до цього Порядку, про що здійснюється відповідний запис в журналі обліку видачі повідомлень про занесення об`єктів до Переліку об`єктів культурної спадщини за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.
Листом Управління культури і туризму Житомирської обласної державної адміністрації від 30.07.2019 (а.с. 33-34 том 2) повідомило, що будівля, яка розташована за адресою: місто Житомир Старий Бульвар, 22, не внесена до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, а подання облікової документації до Міністерства культури України не здійснено через необхідність доопрацювання (відсутній підпис користувача власника об`єкта культурної спадщини в Акті технічного стану).
Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази направлення Житомирській міській раді, як власнику будівлі по Старому Бульвару, 22 в м. Житомирі повідомлення за формою згідно з додатком 3 до цього Порядку обліку, ні відповідного Переліку згідно форми додатку 2 Переліку об`єктів культурної спадщини, на підставі якого спірне нерухоме майно власник міг би ідентифікувати, як щойно виявлений об`єкт культурної спадщини.
Відсутність в матеріалах справи належних доказів внесення даного об`єкта до Переліку об`єктів культурної спадщини, а також належного та своєчасного повідомлення власника, виключає обов`язок останнього щодо укладення охоронного договору згідно положень ч.ч. 1, 2 ст. 23 Закону України "Про охорону культурної спадщини".
Також відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України "Про охорону культурної спадщини" об`єкти культурної спадщини, що є пам`ятками (за винятком пам`яток, відчуження або передача яких обмежується законодавчими актами України) можуть бути відчужені, а також передані власником або уповноваженим ним органом у володіння, користування чи управління іншій юридичній або фізичній особі за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини.
Частини 1 і 2 ст. 23 Закону України "Про охорону культурної спадщини" визначає, що усі власники пам`яток, щойно виявлених об`єктів культурної спадщини чи їх частин або уповноважені ними органи (особи) незалежно від форм власності на ці об`єкти зобов`язані укласти з відповідним органом охорони культурної спадщини охоронний договір.
При передачі пам`ятки, щойно виявленого об`єкта культурної спадщини чи її (його) частини у володіння, користування чи управління іншій особі істотною умовою договору про таку передачу є забезпечення особою, якій передається пам`ятка, щойно виявлений об`єкт культурної спадщини чи її (його) частина, збереження пам`ятки, щойно виявленого об`єкта культурної спадщини чи її (його) частини відповідно до вимог цього Закону та умов охоронного договору, укладеного власником або уповноваженим ним органом (особою) з відповідним органом охорони культурної спадщини.
Проте, з вищевикладеного вбачається, що положення ч. 1 ст. 18 "Про охорону культурної спадщини" не поширюються на спірні правовідносини, так як об`єкт нерухомого майна, що розташований за адресою: м. Житомир Старий Бульвар, 22, не внесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України.
З матеріалів справи вбачається, що прокурор на доведення вимог позову посилався на наявність Розпорядження голови Житомирської ОДА вбачається, 18.02.2000 (а.с. 35-28 том 3), згідно якого взято на державний облік і охорону нововинайдені та новозбудовані пам`ятки архітектури згідно з додатком.
Даним Розпорядженням було затверджено лише Перелік будівель, об`єктів і споруд, що пропонувалося для внесення до реєстру пам`яток архітектури Житомирської області місцевого значення.
В  Переліку будівель, об`єктів і споруд до Розпорядження Голови Житомирської ОДА за №191 міститься об`єкт - Старий бульвар з комплексом фонтанів і благоустроєм, але жодної інформації про будинок за адресою: м. Житомир Старий бульвар, 22, не міститься.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що будівля, яка розташована за адресою: місто Житомир, Старий Бульвар, 22, не набула статусу пам`ятки культурної спадщини.

Щодо позовної вимоги прокурора про визнання недійсним Договору, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.
Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.
Відповідно до ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність па підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 655 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Істотними умовами договору купівлі-продажу, за загальним правилом, є умови про предмет та ціну.
Інші умови договору купівлі-продажу можуть набувати значення істотних, якщо щодо них є безпосередня вказівка в інших правових нормах.
З урахуванням наведеного, дослідивши наявні у справі докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурором не доведено наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання оспорюваного правочину недійсним на момент його вчинення, та, відповідно, не доведено підстав вважати укладений Договір купівлі-продажу приміщення від 21.12.2018, а саме: будівлі недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22 , загальною площею 761,0 кв.м.,  недійсним в силу приписів ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України. 
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що укладений Договір виконано сторонами у повному обсязі. 
Також, колегія суддів вважає, що вимоги про зобов`язання ТОВ "Обрій Діжитал" повернути на користь Житомирської міської об`єднаної територіальної громади в особі Житомирської міської ради будівлю недіючого дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22, загальною площею 761,0 кв.м., вартістю 6500001,00 грн. та про скасування запису від 28.01.2019 у Єдиному Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про право власності ТОВ "Обрій Діжитал" на будівлю дошкільного навчального закладу №54 з допоміжною господарською спорудою загальною площею 761,0 кв.м., яка розташована за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 22 не підлягають задоволенню, як похідні від вимоги щодо оспорення договору купівлі-продажу.
          
Доводи прокурора викладені ним в апеляційній скарзі висновку суду першої інстанції не спростовують та не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення суду.

          Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).
Статтею 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи все вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. у справі №906/677/19 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права та з врахуванням обставин справи, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги, у зв`язку з відмовою в її задоволенні покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
                           
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. у справі №906/677/19 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. у справі №906/677/19 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
4. Справу №906/677/19 повернути до  господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "14" травня 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Демидюк О.О. 

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.