ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2020 року м. Чернівці 
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Потоцький В.П., розглянувши провадження у справі про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Кіцманського районного суду Чернівецької області від 27 травня 2020 року, - 
ВСТАНОВИВ:
       Постановою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 27 травня 2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, і накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн. 00 коп.
       Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.
       Як було встановлено районним судом, 06.04.2020 р. приблизно о 09 год. 50 хв. у м. Кіцмань по вул. Незалежності,1, гр. ОСОБА_1 , будучи посадовою особою закладу кавового кіоску «Sofi-Coffee», не припинила роботу закладу та здійснювала прийом відвідувачів, чим порушила вимоги підпункту 8 пункту 2 Постанови КМ України від 02.04.2020 року №255, тобто вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.
На вказану постанову суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане вище рішення районного суду та ухвалити нову постанову, якою провадження по справі №718/757/20 про адміністративне правопорушення відносно неї закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі не було дотримано вимог ст. 280 КУпАП, а його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи та не підтверджується зібраними та розглянутими у судовому засіданні доказами.
ЄУНСС:718/757/20
НП:33/822/263/20                                Головуючий у 1-ій інстанції: Мінів О.І.
Категорія: ст. 44-3 КУпАП                Доповідач: Потоцький В.П.

На думку апелянта, протокол про адміністративне правопорушення є неналежним доказом, оскільки у ньому неповно розкрито об`єктивну сторону правопорушення та не зазначено жодних свідків й не конкретизовано: які саме документи додаються до нього. Також вважає, що диск відео фіксації подій і письмові пояснення свідка ОСОБА_2 є неналежними доказами.
Вказує і те, що зміни, внесені згідно Постанови КМУ №255 від 02 квітня 2020 року до Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №22 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої ОСОБА_3 -2», відповідно до ст.8 КУпАП, скасовують відповідальність за дії, вчинені 06 квітня 2020 року.
Зазначає, що її дії не підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, а якщо і підпадають, то таке правопорушення на думку апелянта, слід віднести до малозначного.
В судове засідання в суд апеляційної інстанції учасники судового провадження, будучи належним чином повідомлені про дату час та місце розгляду апеляційної скарги, не з`явились та про причини своєї неявки суд не повідомили, що у відповідності до ч.6 ст. 294 КУпАП не є перешкодою розгляду справи без їх участі.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.
Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що вищевказаних вимог районний суд не дотримався в повній мірі та прийшов до помилкових висновків про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
Так, стаття 44-3 КУпАП за своєю структурою є бланкетною нормою, оскільки відповідальність за цим законом настає у разі порушення особою інших правових норм, якими визначена певна поведінка цих осіб.
У інкримінованому ОСОБА_1 адміністративному правопорушенні така поведінка визначена Постановою Кабінетом Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID19, спричиненої коронавірусом «SARS ОСОБА_4 2» (далі – Постанова).
Відповідно до п.п.8 п.2 вказаної Постанови, із змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 255 від 02.04.2020р. (далі – Постанова №255 від 02.04.2020р.)  до 24 квітня 2020 р. було заборонено роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення.
При цьому Постановою №255 від 02.04.2020р. було визначено перелік випадків, за яких дозволялася торгівельна діяльність, зокрема у випадках:
-торгівлі продуктами харчування, пальним, деталями та приладдям для транспортних засобів та сільськогосподарської техніки, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, технічними та іншими засобами реабілітації, ветеринарними препаратами, кормами, пестицидами та агрохімікатами, насінням і садивним матеріалом, добовим молодняком свійської птиці, засобами зв`язку та телекомунікацій, в тому числі мобільними телефонами, смартфонами, планшетами, ноутбуками та іншими товарами, що відтворюють та передають інформацію, в спеціалізованих магазинах, які обов`язково повинні мати прямі контракти з операторами зв`язку, за умови забезпечення персоналу (зокрема захист обличчя та очей) та відвідувачів засобами індивідуального захисту, зокрема респіраторами або захисними масками, у тому числі виготовленими самостійно, перебування в приміщенні не більше одного відвідувача на 10 кв. метрів торговельної площі, а також дотримання інших санітарних та протиепідемічних заходів;
-торговельної діяльності та діяльності з надання послуг громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення персоналу (зокрема захист обличчя та очей) та відвідувачів засобами індивідуального захисту, зокрема респіраторами або захисними масками, у тому числі виготовленими самостійно, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів.
Тобто нормами згаданої Постанови №255 від 02.04.2020р. дозволяється як торгівля продуктами харчування за умови забезпечення персоналу (зокрема захист обличчя та очей) та відвідувачів засобами індивідуального захисту, зокрема респіраторами або захисними масками, у тому числі виготовленими самостійно, перебування в приміщенні не більше одного відвідувача на 10 кв. метрів торговельної площі, а також дотримання інших санітарних та протиепідемічних заходів, так і торговельна діяльність та діяльність з надання послуг громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту та дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів.
Аналізуючи вищевикладене апеляційний суд приходить до висновку, що зміни, внесені згідно Постанови КМУ № 262, від 8 квітня 2020 року, до Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19 спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2» скасовують відповідальність ОСОБА_1 за ст. 44 - 3 КУпАП.
Оскільки вказані зміни до Постанови КМУ № 211 від 11 березня 2020 року, «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом «SARS - COV - 2», виключають адміністративну відповідальність ОСОБА_1 , то, відповідно до ч. 2 ст. 8 КУпАП, змінена, з пом`якшенням відповідальності, диспозиція ст. 44 – 3 КУпАП має зворотну силу, оскільки вона виключає відповідальність ОСОБА_1 за вчинені нею дії 06 квітня 2020 року, що є однією з підстав для скасування постанови суду.
Крім того поза увагою районного суду залишилось те, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_1  працівниками поліції було порушено вимоги ст.256 КУпАП, а саме у ньому відсутнє посилання на конкретні норми Постанови Кабінету Міністрів України № 211 (зі змінами), які були чинними, та встановлюють заборону на здійснення торгівлі кавовими напоями.
Так, із протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18№186300 від 06.04.2020р. вбачається, що 06.04.2020р. біля 09 год 50 хв. у м. Кіцмань по вул. Незалежності,1, ОСОБА_1 , будучи посадовою особою закладу кавового кіоску «Sofi-coffeе», не припинила роботу закладу та здійснювала прийом відвідувачів, чим порушила вимоги п.п.8 п.2 Постанови КМУ від 02.04.2020р. №255.
Згідно з відомостями у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, (арк. 27), фізична особа – ОСОБА_1 має право займатись роздрібною торгівлею неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
Відповідно до п.92 ч.1 ст. 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 року, харчовий продукт – речовина або продукт (неперероблений, частково перероблений або перероблений), призначені для споживання людиною. До харчових продуктів належать напої (в тому числі вода питна), жувальна гумка та будь-яка інша речовина, що спеціально включена до харчового продукту під час виробництва, підготовки або обробки.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1 не було порушено вимоги п.п.8 п.2 Постанови №255 від 02.04.2020р., оскільки остання здійснювала торговельну діяльність кавою (яка є харчовим продуктом) у відповідності до прийнятих у зазначені Постанові змін, якими це було дозволено.
Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Оцінюючи вищевикладені обставини, апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Стаття 62 Конституції України закріплює положення, що відображають сутність презумпції невинуватості: «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, поки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».
У рішенні № 23-рп/2010 від 22.12.2010 Конституційний Суд України дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.
Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що постанова Кіцманського районного суду Чернівецької області від 27.05.2020 року щодо ОСОБА_1 не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню, із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а апеляційна скарга останньої підлягає задоволенню. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Кіцманського районного суду Чернівецької області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 за ст. 44-3 КУпАП скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Чернівецького                                                 
апеляційного суду        /підпис/                                В.П. Потоцький

Згідно з оригіналом:
суддя Чернівецького
апеляційного суду                                                (В.П. Потоцький)
(19.06.2020р. - дата засвідчення копії)