ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 травня 2020 року                                                                                                         
м. Київ
справа № 754/2623/14-к            
провадження № 51-1906км19
Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
захисників                                                  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора                                                   ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_5 та  ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 18 березня 2019 року у кримінальному провадженні щодо
                                                           ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Мирівка Кагарлицького району Київської області, жительки АДРЕСА_1 , 
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції, оскарженого вироку та встановлені  обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 грудня 2016 року ОСОБА_8 було виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 іч. 1 ст. 190 КК.
За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора 18 березня 2019 року Київський апеляційний суд скасував виправдувальний вирок й ухвалив обвинувальний, яким визнав ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і  ч. 1 ст. 190 КК, і призначив покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнив  від відбування покарання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні. 
Апеляційний суд визнав ОСОБА_8   винуватою у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому за обставин, детально викладених у вироку. 
Як установив цей суд, 24 жовтня 2013 року начальник відділу місцевих податків і зборів, плати за землю управління оподаткування та контролю об`єктів і операцій ДПІ у Деснянському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві ОСОБА_8 , достовірно знаючи про відсутність у неї повноважень приймати рішення про неанулювання свідоцтва платника ПДВ, зателефонувала заступнику директора ТОВ «Бур`ян» – ОСОБА_9 , яку запевнила, що в разі передачі їй 2500 дол. США вона особисто зможе вжити заходів для вирішення питання про неанулювання такого свідоцтва товариства. ОСОБА_9 , довіряючи ОСОБА_8 з огляду  на її керівну посаду, погодилася з указаною пропозицією. Надалі, 30 жовтня 2013 року о 15:50 на вул. Закревського, 41  у кабінеті № 314  приміщення ДПІ ОСОБА_9 передала ОСОБА_8 обумовлені раніше 2500 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України на зазначену дату становило 19 975 грн, після чого останню відразу було затримано. Тому вона не мала реальної можливості розпорядитися коштами, хоча і виконала всі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали
У спільній касаційній скарзі захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження. Суть доводів скаржників зводиться до того, що апеляційний розгляд було здійснено упереджено, неповно і з порушенням приписів ст. 23 КПК; також згаданий суд не дав в аспекті статей 84, 86, 87, 94, 290 цього Кодексу належної оцінки зібраним у справі доказам і за відсутності достатніх фактичних даних для доведеності винуватості ОСОБА_8 незаконно засудив її, ухваливши рішення, яке не відповідає  ст. 370 КПК. Указуючи на те, що ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29 жовтня 2013 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) щодо ОСОБА_8 було відкрито стороні захисту лише в ході апеляційного провадження, скаржники ставлять під сумнів допустимість матеріалів НСРД, які, на їхню думку, не мають доказового значення, враховуючи й положення ст. 246 КПК, адже передбачений ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 КК злочин є невеликої тяжкості. Крім того, захисники зауважують, що апеляційний суд оцінив показання свідка ОСОБА_10 , якого безпосередньо не  допитав, натомість не зважив на показання іншого допитаного свідка ( ОСОБА_11 ). За твердженням авторів скарги, також є необґрунтованим посилання у вироку на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 серпня 2014 року як на доказ протиправності дій податкової інспекції стосовно ТОВ «Бур`ян».  
Учасникам кримінального провадження було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
         Позиції учасників судового провадження
            У суді касаційної інстанції захисники підтримали касаційну скаргу; прокурор заперечив обґрунтованість заявлених касаційних вимог.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. 
Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції (далі – Суд) переглядає оспорюваний вирок у межах касаційної скарги, за якою було відкрито касаційне провадження. 
У силу ч. 1вказаної статті Суд перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм права, правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. З урахуванням наведеного, а також положень ч. 1 ст. 438 КПК Суд позбавлений процесуальної можливості скасувати чи змінити вирок через неповноту апеляційного розгляду, невідповідність  висновків  фактичним  обставинам справи, а при здійсненні касаційного провадження виходить з обставин, установлених у цьому рішенні.  
У поданій скарзі, серед іншого, по суті заперечується правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірки  до повноважень Суду законом не віднесено.
 За матеріалами кримінального провадження, розглянувши його, місцевий суд вирішив, що більшість доказів сторони обвинувачення є неналежними та недопустимими, а показань потерпілої ОСОБА_9 недостатньо для визнання обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 КК ОСОБА_8 винуватою у закінченому замаху на шахрайство, а тому виправдав останню. 
Не погодившись із таким рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу. У ній він, наводячи аргументи, просив апеляційний суд скасувати виправдувальний вирок й  ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_8 за вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Суд апеляційної інстанції, керуючись статтями 404, 405 КПК, переглянув оспорюване рішення, частково задовольнив скаргу сторони обвинувачення,  скасував виправдувальний вирок й ухвалив новий обвинувальний вирок, яким  засудив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 КК.   
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, усупереч доводам у касаційній скарзі висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні суспільно небезпечного діяння проти власності є обґрунтованим, його було зроблено за результатами безпосереднього дослідження й перевірки зібраних доказів, і оцінка тих фактичних даних, що мають значення для справедливого вирішення справи, відповідає  ст. 94 КПК. 
            Зокрема, такого висновку апеляційний суд дійшов насамперед на підставі аналізу показань допитаних у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 ; фактичних даних, що містяться у заяві ОСОБА_9 від 28 жовтня 2013 року, у процесуальних документах від 30 та 30—31 жовтня 2013 року, відповідно у протоколах огляду, помітки та вручення грошових коштів, про результати контролю за вчиненням злочину № 82тв/о з додатками до нього, освідування ОСОБА_8 з відеозписом до нього, огляду її мобільного телефону, огляду місця події з відеозаписом цієї слідчої дії, а також у протоколі огляду предметів від 12 грудня 2013 року; крім того, на підставі проведених у справі  експертних досліджень № 879-ВКЕ від 15 листопада 2013 року, № 1722/х від 28 листопада 2013 року, № 880 ВЕ і № 1737/х від 29 листопада 2013 року, зміст яких детально відображено у вироку.
            Не залишилася без оцінки суду і позиція ОСОБА_8 , котра при здійсненні апеляційного провадження не оспорювала фактів спілкування зі  ОСОБА_9 з приводу вирішення питання про неанулювання свідоцтва платника податку, відсутності в неї таких повноважень, вилучення зазначених у протоколі огляду місця події 2500 дол. США та їх принесення потерпілою, однак заперечувала ініціювання передачі коштів й наполягала на провокації злочину.
Ретельно перевіривши версію сторони захисту, суд апеляційної інстанції умотивовано її відхилив, переконливо спростувавши у вироку. 
При цьому апеляційний суд виходив із того, що за показаннями ОСОБА_9 , визнаними допустимими та достовірними і судом першої інстанції, саме ОСОБА_8 після звернення до неї потерпілої запропонувала останній вирішити за винагороду в розмірі 2500 дол. США питання про неанулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Бур`ян». За твердженням ОСОБА_9 , з`ясувавши відсутність порушень у діяльності товариства, вона подала заяву до правоохоронних органів про вимагання хабаря, а потім під контролем цих органів прийшла на роботу до ОСОБА_8 і за її вказівкою поклала в кабінеті на стіл гроші, які обвинувачена накрила блокнотом.
Наведені потерпілою обставини суд апеляційної інстанції зіставив з іншими фактичними даними, які були предметом дослідження під час здійснення апеляційного провадження.
Так, переглянувши наявні у справі відеозаписи НСРД, апеляційний суд установив, що на них зафіксовано не тільки пропозицію 29 жовтня 2013 року з боку засудженої до  ОСОБА_9 заплатити  2500 дол. США за підтримку податковою інспекцією ТОВ «Бур’ян» та неанулювання свідоцтва платника ПДВ, але й міркування ОСОБА_8 про привабливість цього варіанта через значно дорожче (10 000 дол. США) вирішення питання з податковою поліцією. Крім того, як слідує з відеозаписів, 30 жовтня 2013 року в кабінеті ОСОБА_8 накрила блокнотом кошти, покладені на стіл ОСОБА_9 , після чого запевнила потерпілу в подальших позитивних наслідках для товариства, попередивши про необхідність телефонувати в разі виникнення проблем.  
 Дослідивши протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_8 , згаданий суд з`ясував, що засуджена неодноразово (8-м разів) телефонувала  ОСОБА_9 .  
Відповідно до протоколів огляду місця події  в кабінеті ОСОБА_8 та під його вікном було виявлено та вилучено 2500 дол. США, купюри яких збігаються за номерами з купюрами, переданих ОСОБА_9 коштів, а також за їхньою сумою, що не заперечується в касаційній скарзі.
Разом із цим, апеляційний суд узяв до уваги відомості у протоколі освідування та експертні висновки, згідно з якими спеціальна хімічна речовина у змивах із долонь ОСОБА_8 та на вилучених під час огляду місця події грошових купюрах за своїми властивостями та складом однакова з речовиною, якою було помічено кошти, вручені ОСОБА_9 
Розглянуті в судовому засіданні в ході змагальної процедури докази дали змогу суду переконатися у відсутності провокації злочину, адже за їхнім змістом ОСОБА_8 вчинила активні дії, спрямовані на заволодіння коштів, ініціювала їх передачу та визначила конкретну суму, яку бажала отримати; після покладення на стіл доларів США в обумовленому розмірі не відмовилася від свого наміру, навпаки, запевнила нібито в позитивному вирішенні питання і лише надалі, усвідомивши, що її викрито, намагалася позбутися грошей шляхом викидання через  вікно, тобто приховати свою протиправну діяльність.
Також  отримали належну оцінку розсекречені, досліджені з наданням доступу стороні захисту й долучені до справи за клопотанням прокурора під час перегляду вироку процесуальні документи, які слугували правовою підставою для проведення НСРД стосовно ОСОБА_8 (клопотання слідчого про проведення негласних слідчих дій та ухвала Апеляційного суду м. Києва від 29 жовтня 2013 року). При цьому було встановлено, що рішення про дозвіл на проведення візуального спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю за особою розсекретили 12 квітня 2018 року.
Оскільки сторона обвинувачення вживала необхідних заходів для отримання згаданої ухвали, яку з об`єктивних причин не мала у своєму розпорядженні на стадії виконання вимог ст. 290 КПК, і після розсекречення документа стороні захисту було забезпечено можливість доступу до нього, апеляційний суд обґрунтовано відхилив доводи захисників про істотне порушення цієї норми права.  
Така позиція суду узгоджується з висновком Великої Палати Суду, викладеним у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к).
            Не можна визнати прийнятними і твердження сторони захисту про недопустимість як доказів матеріалів НСРД в аспекті положень ст. 246 зазначеного Кодексу. 
За правилами ч. 2 ст. 246 КПК НСРД проводяться у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
У цій справі згідно з наявними в ній документами досудове розслідування розпочалося за фактом вимагання у ОСОБА_9 неправомірної вигоди посадовими особами ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м. Києві за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК (станом на жовтень 2013 року – тяжкий злочин). Тому слідчий мав достатньо підстав для звернення до апеляційного суду з клопотанням про проведення негласних слідчих дій, яке було задоволено.
Після проведення НСРД й установлення службових повноважень ОСОБА_8 їй було оголошено підозру про вчинення тяжкого та невеликої тяжкості кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 КК. 
У подальшому Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28 лютого 2014 року, ч. 3 ст. 364 КК було декриміналізовано. 
Однак з огляду на те, що на момент вчинення діяння згадана норма права була чинною, не вбачалось і процесуальних безумовних перешкод для використання слідчими органами матеріалів НСРД як доказів винуватості ОСОБА_8 , а суд апеляційної інстанції правомірно визнав їх допустимими та поклав в основу обвинувального вироку.
            Відповідно до встановленої сукупності фактів, що належать до предмета доказування у кримінальному провадженні, діяння  ОСОБА_8 апеляційним судом правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 190 КК. 
У частині доведеності винуватості ОСОБА_8 та законності її засудження за закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою вирок суду апеляційної інстанції не суперечить вимогам ст. 370 КПК.
Твердження захисників про необґрунтованість посилання в обвинувальному вироці на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва як на доказ протиправності дій податкових органів стосовно ТОВ «Бур`ян» не є слушними. Наведені в касаційних скаргах із цього питання аргументи є непереконливими, а обставини, на які посилається сторона захисту, не впливають на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на справедливість її засудження і, виходячи з положень ст. 412 КПК, не можуть слугувати підставами для скасування оспорюваного рішення. 
Разом із тим, Суд погоджується з доводами скаржників про неправомірність посилання у вироку на показання свідка ОСОБА_10 як на доказ винуватості засудженої.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом; суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. 
Натомість при здійсненні апеляційного провадження свідок ОСОБА_10 не допитувався,  і з огляду на наведені законодавчі приписи було відмовлено в задоволенні  клопотання про дослідження показань, які він давав у суді першої інстанції. 
Отже, використання як доказу в обвинувальному вироку показань зазначеного свідка є порушенням кримінального процесуального закону. Проте його може бути усунуто шляхом зміни вироку, виключення з  мотивувальної частини посилання суду на показання ОСОБА_10 , які не є єдиним і вирішальним доказом, не впливають на справедливість засудження в цілому, адже винуватість ОСОБА_8 було встановлено на підставі сукупності інших розглянутих, належних та допустимих фактичних даних у їх взаємозв`язку.  
Таке рішення колегії суддів узгоджується з практикою Великої Палати Суду (постанова від 13 листопада 2019 року, справа № 1–07/07).
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК вироку апеляційного суду і закриття кримінального провадження, про що йдеться в касаційній скарзі, при перегляді справи судом касаційної інстанції не встановлено.
Таким чином, подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.
            Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання як на доказна показання свідка ОСОБА_10 . 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

 
       ОСОБА_2                                         ОСОБА_1                              ОСОБА_3