ПОСТАНОВА
Іменем України

04 червня 2020 року 
Київ
справа №825/1806/17
адміністративне провадження №К/9901/388/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 

розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №825/1806/17
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування пункту наказу в частині, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року (прийняту у складі головуючого судді – Баргамінової Н.М.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді – Мєзєнцева Є.І., суддів: Файдюка В.В., Чаку Є.В.)

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , в якому просив визнати протиправним (незаконним) та скасувати пункт 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 87 від 13 жовтня 2017 року про відсторонення капітана ОСОБА_1 – командира 3 взводу охорони 3 роти охорони від виконання службових повноважень з 13 жовтня 2017 року.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 13 жовтня 2017 року пунктом 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 87 позивача було відсторонено від виконання службових повноважень на підставі статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Вказує, що відсторонення від виконання службових повноважень на підставі вказаної статті Дисциплінарного статуту Збройних Сил України можливо, в даному випадку, лише в порядку, визначеному статтями 154-155, 157 Кримінального процесуального кодексу України, однак питання відсторонення позивача від посади ні органами досудового розслідування, ні прокурором не ставились та, як наслідок, судом відповідне процесуальне рішення не приймалось. 

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 08 квітня 2017 року перебуває на посаді командира 3 взводу охорони 3 роти охорони військової частини НОМЕР_1 .

3.1. 27 вересня 2014 року офіцеру групи службових розслідувань та профілактики правопорушень Чернігівського зонального відділення Військової служби правопорядку ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 27, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.

3.2. 29 грудня 2014 року старшим прокурором Другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату генеральної прокуратури України Юр`євою Н.В. було затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42014000000000947 за підозрою, зокрема, ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 27, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України. 

3.3. Пунктом 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 13 жовтня 2017 року № 87 на підставі розпоряджень ТВО НШ – першого заступника командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.09.2017 № 502/2/4/1/1700, від 08.09.2017 № 502/2/4/1/1704, від 11.09.2017 № 502/2/4/1/1718, від 10.10.2017 № 500/2/4/1/1975 ОСОБА_1 було відсторонено від виконання службових повноважень з 13 жовтня 2017 року.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року, в задоволенні позову відмовлено. 

4.1. Відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що законодавством України визначено випадки, за яких командир військової частини може відсторонити військовослужбовця: 1) від посади на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду; 2) від виконання службових повноважень у разі винесення постанови про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину. 

4.2. З урахуванням наведеного, суди дійшли висновку, що командир військової частини при прийнятті наказу № 87 від 13 жовтня 2017 року про відсторонення позивача від виконання службових повноважень діяв правомірно.

IV. Касаційне оскарження

5. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами першої та  апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову.

5.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судами було допущено неправильне тлумачення закону та застосовано закон (Положення, Інструкція №170), який не підлягав застосуванню.

5.2. Також зазначає, що судами проігноровано факт видання оскаржуваного наказу в день, коли він фактично не перебував на службі.

6. Відповідач відзиву на касаційну скаргу не надав.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

7. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

9. Відповідно до частини другої статті 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

10. Проходження військової служби в Збройних Силах України врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII “Про військовий обов`язок і військову службу” (далі – Закон №2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі – Інструкція №170) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

11. Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

12. Законом України “Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України” від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

13. Згідно з частиною другою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

14. Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

15. Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням № 1153/2008.

16. Відповідно до приписів пункту 122 Положення №1153/2008 військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових обов`язків за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.

16.1. Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом.

16.2. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

16.3. Військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, а також відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою), продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.

17. Відповідно до пункту 4.31 Інструкції №170 на підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. Наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою.

17.1. Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та (або) пов`язаного із зловживанням службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень наказом командира військової частини.

17.2. Військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов`язків, відстороненим від виконання службових повноважень або повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службові обов`язки за посадою, виплачуються посадові оклади, оклади за військовими званнями та надбавки за вислугу років. У разі скасування наказів про усунення (відсторонення) за період, протягом якого військовослужбовці не виконували службові обов`язки за посадами, їм виплачуються в середньому розмірі додаткові види грошового забезпечення, право на отримання яких вони втратили протягом періоду усунення (відсторонення).

17.3. Згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.

18. За приписами статті 131 КПК України з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади.

19. Статтею 154 КПК України визначено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

19.1. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

VI. Позиція Верховного Суду

20. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі – Закон N 460-IX).
21. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону N 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

22. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

23. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

24. З наведених правових норм у цій справі вбачається, що військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами встановленими КПК України.

25. Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивачу вручений прокурором обвинувальний акт, тобто завершено досудове розслідування і він є обвинуваченою особою. 

26. Згідно з абзацом 3 та 4 пункту 122 Положення №1153/2008 військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

27.  З оскаржуваного пункту 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 87 від 13 жовтня 2017 року вбачається, що він виданий на виконання розпоряджень ТВО НШ – першого заступника командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.09.2017 № 502/2/4/1/1700, від 08.09.2017 № 502/2/4/1/1704, від 11.09.2017 № 502/2/4/1/1718, від 10.10.2017 № 500/2/4/1/1975, вимоги яких, щодо відсторонення позивача від виконання службових повноважень зазначаються з посиланням на статтю 91-1 Дисциплінарного статуту.

28. За таких обставини до спірних правовідносин слід застосовувати статтю 91-1 Дисциплінарного статуту у кореспонденції зі статтями 131 та 154 Кримінального процесуального кодексу України.

29. З аналізу вказаних норм слідує, що у разі повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним злочину рішення про відсторонення від посади приймає слідчий суддя або суд, а у разі вчинення адміністративного корупційного правопорушення рішення про відсторонення приймає командир військової частини.

30. Ураховуючи, що ОСОБА_1 є обвинуваченою особою, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 27 та частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України то повноваженнями щодо прийняття рішення про відсторонення його від посади наділений тільки суд (слідчий суддя). 

31. Аналогічних правових висновків Верховний Суд дійшов, зокрема, у постанові від 30 березня 2020 року (справа № 806/1819/18).

32. З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про протиправність пункту 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 87 від 13 жовтня 2017 року про відсторонення капітана ОСОБА_1 – командира 3 взводу охорони 3 роти охорони від виконання службових повноважень з 13 жовтня 2017 року.

33. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно відмовили в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , а тому вказані судові рішення підлягають скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

34. Стаття 351 КАС України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

35. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

36. Таким чином, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року та постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

VIІ. Судові витрати

37. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.  

2. Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року – скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування пункту наказу в частині - задовольнити.

4. Визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 87 від 13 жовтня 2017 року про відсторонення капітана ОСОБА_1 – командира 3 взводу охорони 3 роти охорони від виконання службових повноважень з 13 жовтня 2017 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак ,
О.А. Губська
Судді Верховного Суду