ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
3 березня 2020 року
м. Київ
справа № 241/240/17
провадження № 51- 4382км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                                              Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,    
за участю:                                                         
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 , 
прокурора                                               ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 42016051290000060, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Ялта, жителя   АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 249 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Донецького апеляційного суду від 9 липня 2019 року. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 3 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за  ч. 1 ст.   249 КК за недоведеністю наявності в діянні складу кримінального правопорушення.
За вироком Донецького апеляційного суду від 9 липня 2019 року виправдувальний вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 3 квітня 2018 року скасовано, ОСОБА_6  засуджено за ч. 1 ст. 249 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та звільнено від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності.
 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судових рішень щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь Мелекінської сільської ради Мангушського району Донецької області 353 600 грн на відшкодування шкоди, завданої внаслідок незаконного вилову риби.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 11 травня 2016 року близько 05.00 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, достовірно розуміючи, що згідно з п. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства та Інструкції про порядок обчислення і внесення платежів за спеціальне використання водних живих ресурсів при здійсненні любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15 лютого 1999 року № 19, вилов риби виду бичок підйомними пастками заборонено, маючи умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом, прибули на берег Азовського моря поблизу с. Білосарайська Коса у Мангушському районі Донецької області, де  без належного дозволу на пластиковому човні БОТ ЯДО 2285 з двигуном                 «Ямаха-200 V 6» вийшли в акваторію Азовського моря, після чого, діючи умисно, незаконно, без належного дозволу на право ведення промислового рибальства, перебуваючи приблизно на відстані 700 метрів від узбережжя, забороненим способом та знаряддям, а саме підйомними пастками мононить, самовільно виловили рибу виду бичок. 
 
Цього ж дня о 06:00 під час проведення огляду в акваторії Азовського моря поблизу с. Білосарайська Коса у Мангушському районі Донецької області у пластиковому човні БОТ ЯДО 2285 було виявлено та вилучено рибу виду бичок у кількості 10 400 штук розміром від 4 до 15 сантиметрів. Згідно з іхтіологічним оглядом цієї риби встановлено, що вона свіжа, була виловлена підйомними пастками, які ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, умисно, незаконно, без належного дозволу на право ведення промислового рибальства та на порушення правил любительського рибальства самовільно виловили забороненими способом та знаряддям, а саме: підйомними пастками мононить, тим самим своїми умисними діями завдали шкоди рибним запасам України на загальну суму 353 600 грн.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати вирок та закрити провадження.
 
На обґрунтування своїх доводів засуджений зазначає, що: 
- він незаконним рибним промислом не займався, перебував у трудових відносинах з ТОВ «Азоврибпром», що підтверджується наявними у провадженні доказами, у тому числі показаннями свідків та документами, які свідчать про його законне перебування у морі; 
- достатніми та допустимими доказами його винуватості не доведено;
- дії державних інспекторів, а також складені ними документи не відповідають вимогам кримінального процесуального закону (проведення огляду без понятих, відсутність необхідних реквізитів у протоколах), фактично проведено несанкціонований обшук катера;
- факту вилову бичка підйомними пастками на відеозапису до протоколу огляду речей від 20 грудня 2016 року не зафіксовано, інспектори в суді першої інстанції підтвердили, що самого факту вилову риби обвинуваченими підйомними пастками не бачили, проте в апеляційному суді змінили свої показання;
- він підписував незаповнений протокол про адміністративне правопорушення, пояснення до протоколу давав за вказівкою рибінспекції, при огляді та катера та перерахунку риби присутній не був;
- відповідно до ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності його винуватості мали б тлумачитися апеляційним судом на його користь.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу надійшло заперечення від прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій.
У судовому засіданні прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.
 
Мотиви Суду
 
У касаційній скарзі порушено питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Проте зазначена обставина відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) не може бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З урахуванням вищезазначених норм КПК суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості досліджувати докази (у тому числі показання свідків, протокол огляду речей із відеозаписом, протоколи про адміністративне правопорушення й інші) та вирішувати питання про їх достовірність, а тому  доводи у скарзі про те, що цими доказами його винуватість не підтверджується, не є предметом перевірки касаційного суду. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, постановляючи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправдувальний вирок, послався на відсутність у провадженні достатніх і допустимих доказів їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК. Крім того, як вказав суд у вироку, стороною обвинувачення не надано суду експертного висновку щодо виду і розміру шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, яку слід розцінювати як істотну. 
Проте апеляційний суд, розглядаючи провадження в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, провів судове слідство у частині дослідження доказів у межах апеляційних вимог тадійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у незаконному зайнятті рибним добувним промислом, яке заподіяло істотної шкоди, підтверджено належними та допустимими доказами, зібраними слідством, та їх винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК, доведена в повному обсязі
Зокрема, апеляційний суд установив, що протоколи про адміністративне правопорушення від 11 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було складено уповноваженою посадовою особою державного органу - головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів та рибальства                     (далі – ОВБР ) Азоврибохорони ОСОБА_8 під час виконання ним функцій, пов`язаних з перевіркою незаконного вилову риби в акваторії Азовського моря. До протоколів додано письмові пояснення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з приводу незаконного вилову бичка забороненими знаряддями лову з відеозаписом події, акт огляду риби виду бичок-кругляк у кількості 10 400 штук, акт огляду водних біоресурсів аналогічного змісту, пластикового човна БОТ ЯДО 2285 з двигуном «Ямаха-200 V 6», 35 одиниць підйомних пасток мононить, якими здійснювався вилов риби, акти опису вилученого вилову риби, розрахунок матеріального збитку   на суму 353 600 грн та накладна про отримання відділом ОВБР Азоврибохорони бичка вагою 355 кг.
Відповідно до ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) посадові особи органів рибоохорони мають право складати адміністративні протоколи (частини 4, 5 ст. 85, статті 85-1, 88-1, 90, 164 – в частині порушення порядку провадження господарської діяльності, пов`язаної з добуванням і використанням риби та інших водних живих ресурсів).Крім того, відповідно до пунктів 6.6, 6.9, 6.12, 6.15, 6.17, 7.1 наказу Міністерства аграрної політики України від 19 січня 2012 року № 26 «Про затвердження Положення про органи рибоохорони Державного агентства рибного господарства України»,представники рибоохорони мають право: перевіряти документи на право використання водних біоресурсів, зупиняти транспортні (у тому числі плавучі) засоби та проводити огляд речей, транспортних (у тому числі плавучих) засобів, знарядь рибальства, добутої продукції та інших предметів; складати протоколи та розглядати в установленому законом порядку справи про адміністративні правопорушення у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів; проводитифотографування, звукозапис, фото- і відеозйомку; визначати розмір збитків, завданих рибному господарству; вилучати знаряддя добування (вилову) водних біоресурсів, транспортні засоби, обладнання та предмети, що були знаряддями правопорушення у галузі охорони, використання та відтворення водних біоресурсів, а також незаконно добуті водні біоресурси у разі неможливості встановлення власника зазначеного майна; зупиняти та оглядати в установленому порядку судна, що здійснюють промисел водних біоресурсів, пошук, дослідження та операції, пов`язані з промислом у виключній (морській) економічній зоні, а також перевіряти документи на здійснення промислу та інших робіт.
Відповідно до ст. 253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) дійде висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування. Також ст. 93 КПК передбачено можливість отримання стороною обвинувачення від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, від службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків, актів перевірок на підтвердження вчинення кримінального правопорушення.
Апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав вважати незаконним джерело отримання доказів у даному кримінальному провадженні, виходячи з того, що у цьому кримінальному провадженні було реалізовано передбачену ст. 253 КУпАП процесуальну можливість передачі відповідних матеріалів від уповноваженого органу до органу досудового розслідування у зв`язку з виявленням уповноваженими особами відділу ОВБР Азоврибохорони завдання істотної шкоди внаслідок незаконного заняття ОСОБА_6 та ОСОБА_7 рибним добувним промислом, з урахуванням вартості, екологічної цінності, кількості незаконно здобутої риби та розміру шкоди, заподіяної довкіллю, що утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК.
З огляду на наведені обставини, встановлені на початку досудового слідства, апеляційний суд визнав неспроможним висновок суду першої інстанції про недопустимість доказів, а саме протоколів про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , доданих до них матеріалів та відеозапису, оскільки вони відповідають критеріям документів як доказів, визначених у ст. 99 КПК. При цьому апеляційний суд не знайшов очевидних порушень з боку сторони обвинувачення, які б слугували підставою для визнання доказів недопустимими в порядку ч. 2 ст. 87 КПК.
Зокрема, апеляційний суд спростував висновок суду про проведення держінспекторами відділу ОВБР Азоврибохорони 11 травня 2016 року обшуку на борту пластикового човна БОТ ЯДО 2285 з двигуном «Ямаха-200 V 6» під керуванням обвинувачених, установивши, що фактично цього дня держінспекторами у межах наданих їм повноважень на борту човна проводився огляд, під час якого було виявлено та зафіксовано в протоколах про адміністративні правопорушення порушення рибалками порядку здійснення рибного добувного промислу. Дії держінспекторів з виявлення порушень правил рибальства мали іншу правову природу, ніж регламентовано КПК, переслідували мету негайної перевірки та виявлення таких порушень, здійснювалися на плавучому транспортному засобі, під час рибальства та мали свою правову специфіку. Ці події відбувалися до внесення відомостей до ЄРДР, були джерелом та  підставою для початку досудового розслідування за кримінальним провадженням, тому приписи статей 234–236 КПК до таких дій застосовуватися не можуть. На наведених підставах апеляційний суд визнав неспроможними висновки суду про неналежність цих доказів через нездійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Апеляційний суд урахував, що:
- у поясненнях до протоколів від 11 травня 2016 року, складених власноручно, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не заперечували факту вилову ними бичка підйомними пастками, пояснювали, що вибрали рибу з 35 підйомних пасток, які залишилися після промислу, висипали рибу в човен для власних потреб, згодні з порушенням, установленим інспекторами Азоврибохорони;
- ті ж обставини зафіксовано на відеозаписі, виконаному інспекторами Азоврибохорони та долученому до матеріалів кримінального провадження, відповідно до якого обидва обвинувачених не заперечували факту вилову бичка, який містився в їхньому човні, забороненим способом – підйомними пастками, а також того, що вони витягли з моря пусті пастки з наживкою – тюлькою, які попередньо звільнили від улову та повернули в море до перевірки інспекторами Азоврибохорони, в їх присутності виловлена риба була перерахована, будь-який тиск на них не здійснювався; 
- жодних відомостей про те, що бичок у човні обвинувачених належить бригаді ОСОБА_9 , здобута цією бригадою ставниковими неводами та передана їм для транспортування на берег, ні пояснення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ні відеозапис не містять;
- з актів огляду риби та огляду водних біоресурсів убачається, що виловлена риба бичок-кругляк у кількості 10 400 штук довжиною від 4 до 15 см, слідів «обвічкування» на рибі не виявлено, що свідчить про те, що її виловлено підйомними пастками, тобто забороненим на той час засобом лову;
- свідки – держінспектори «Азоврибохорони» ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснили, що в зоні проведення перевірки помітили човен, бачили, як рибалки здійснюють вилов риби, при огляді в човні обвинувачених риба не мала слідів «обвічкування», що свідчить про її вилов забороненими на той час підйомними пастками, а не ставниковими неводами, під час перевірки пусті підйомні пастки підняли з моря з наживкою тюлькою, така наживка була виявлена і в окремому ящику в човні.
З матеріалів провадження вбачається, що обставини, зафіксовані при складанні протоколів про адміністративне правопорушення, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду провадження. Крім того, за ухвалою апеляційного суду у провадженні проведено судову інженерно-екологічну та економічну експертизу від 19 березня 2019 року № 27485/1371, висновок якої підтверджує розмір шкоди, завданої рибним запасам України, на загальну суму 353 600 грн(т. 2, а.п. 176-183), визначену держінспектором Азоврибохорони ОСОБА_8 (т. 1, а.п. 136) з урахуванням вартості здобутої риби, її кількості, екологічної цінності та шкоди, заподіяної довкіллю.
Апеляційний суд критично оцінив пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки вони є співпрацівниками обвинувачених на підприємстві ТОВ «Азоврибпром», разом професійно займаються рибним добувним промислом, є упередженими проти дій держінспекторів Азоврибохорони та зацікавленими в результатах провадження на користь обвинувачених. Апеляційний суд визнав пояснення цих свідків непослідовними, позбавленими логіки та практичного змісту, оскільки зі змісту їхніх пояснень убачається, що бригада ОСОБА_9 , маючи у своєму розпорядженні три пустих човни (каюки), спеціально пристосованих для перевезення риби, добутої зі ставникових неводів, доручила обвинуваченим перевезти в їхньому човні на берег рибу з метою запобігти її псуванню, при цьому бичок у човен обвинувачених для транспортування було завантажено насипом, а не в ящиках, добуту того ж дня тюльку (яка менша за розмірами, а тому швидше псується) бригада ОСОБА_9 залишила у своєму човні, крім того, обвинувачені попрямували не на берег, а в іншому напрямку, тобто вийшли в море.
ОСОБА_6 у судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав повністю, зазначивши про доручення бригадира ОСОБА_9 завантажити до його човна добуту бригадою зі ставникових неводів рибу для швидшого транспортування на берег. При цьому ОСОБА_6 не зміг пояснити, чому замість термінового перевезення риби вони із ОСОБА_7 саме в цей час вийшли в море. ОСОБА_6 вказав, що мав витягти мотузки, на які фіксувалися підйомні пастки, що нібито належали йому особисто, при цьому кому саме належали ці пастки в кількості 35 штук, йому не відомо, оскільки саме йому, а також підприємству ТОВ «Азоврибпром» вони не належали. 
Також ОСОБА_6 зазначив, що примусу і погроз з боку працівників рибоохорони не було, ніхто з інспекторів на нього фізичного або психологічного тиску не здійснював, однак не зміг пояснити, чому підписав пустий адміністративний протоколта писав у письмових поясненнях те, що диктували рибінспектори.
За положеннями Закону України «Про тваринний світ» одним із видів використання об`єктів тваринного світу є рибальство. Рибальством вважається промислове добування риби. Промисловим рибальством є спосіб спеціального використання об`єктів тваринного світу підприємствами, установами, організаціями і громадянами, яким надається право ведення промислового рибальства та промислу водних безхребетних і морських ссавців на промислових ділянках, до яких також належать внутрішні морські води, які використовуються для промислового добування риби. Під поняттям промислу розуміються випадки вилову риби з використанням промислових засобів (сіток, неводів тощо). Промислом охоплюється як одиничний акт добування, так і дії, що складаються з ряду вольових актів. Незаконність зайняття рибним промислом має місце при здійсненні його без належного дозволу, у заборонений час, у недозволених місцях, а також забороненим способом і знаряддям лову.
Зі змісту п. 12 Режиму рибальства в басейні Азовського моря у 2016 році, затвердженому наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 16 січня 2016 року № 2, убачається, що допускається промисел риби «бичок» підйомними пастками у межах Білосарайської коси з 1 березня до 30 квітня 2016 року (т. 2, а.п. 152).
Виходячи з наведеного, Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та вважає, що за встановлених цим судом обставин дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 249 КК кваліфіковано правильно.
Доводи в касаційній скарзі засудженого про недопустимість доказів були предметом розгляду апеляційного суду та не знайшли свого підтвердження.
Так, у ході апеляційного розгляду провадження встановлено, що інспектори відділу ОВБР Азоврибоохорони діяли в межах своїх повноважень та відповідно до вимог закону могли зупиняти плавучі транспортні засоби, проводити огляд їх та речей, які знаходились у плавзасобі, вилучати знаряддя лову, незаконно добуті водні біоресурси, застосовувати відеозйомку, складати адміністративні протоколи. Матеріали справи про адміністративне правопорушення передано органу досудового розслідування згідно з вимогами закону. 
Відповідно до ст. 264 КУпАП огляд речей, знарядь полювання і лову риби, добутої продукції та інших предметів може провадитись уповноваженими на те посадовими особами, у тому числі органів рибоохорони, та здійснюється, як правило, у присутності особи, у власності (володінні) якої вони є. У невідкладних випадках зазначені речі, предмети може бути піддано оглядові з участю двох понятих під час відсутності власника (володільця). Однак  ОСОБА_6 у скарзі не зазначив, яким чином він міг бути відсутнім при проведенні огляду, перебуваючи при цьому в човні у відкритому морі.
Апеляційний суд надав належну оцінку власноручним письмовим поясненням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час складання адміністративних протоколів, а також їхнім показанням у суді про те, що будь-якого примусу та погроз з боку інспекторів відділу ОВБР Азоврибохорони до них не застосовано.
Таким чином, у касаційній скарзі не наведено доводів про допущення під час розслідування чи судового розгляду провадження таких порушень, які б могли перешкодити суду ухвалитизаконне та обґрунтоване судове рішення або  спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій. 
 
Даних, які би свідчили, що у провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не встановлено.
За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Вирок Донецького апеляційного суду від 9 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 — без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                               ОСОБА_3