Постанова
Іменем України 
26 травня 2020 року
м. Київ
справа № 585/3671/17
провадження № 51-1229км19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого 
ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 
17 січня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 09 грудня 
2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017200060000558, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Улан-Батор Монгольської Народної Республіки, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 
04 березня 2004 року вироком Апеляційного суду Харківської області за п. п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років із конфіскацією всього особистого майна; 25 травня 
2014 року звільнено ОСОБА_6 умовно-достроково від відбування зазначеного покарання на 3 роки 8 місяців 3 дні,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 17 січня 
2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 
ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Харківської області від 04 березня 2004 року, зміненого ухвалою Колегії суддів судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України від 
08 червня 2004 року, у виді позбавлення волі строком на 6 місяців і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 19 січня 2003 року по 08 червня 2004 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_7 рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , будучи раніше судимими за вчинення корисливих злочинів проти власності, маючи не зняті та непогашені судимості, за попередньою змовою групою осіб, повторно, вчинили ряд корисливих злочинів проти власності за наступних обставин.
Так, в період часу з 14 серпня 2017 року по 11 жовтня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , з метою викрадення чужого майна, взявши з собою необхідні знаряддя для скоєння крадіжки, на автомобілі «Hyundai Tucson», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 та під керуванням 
останнього, відповідно до попередньої домовленості та розподілу ролей, діючи узгоджено між собою, а саме: ОСОБА_6 залишився у зазначеному автомобілі спостерігати за навколишньою обстановкою та вразі виникнення небезпеки мав повідомити про це співучасника за допомогою радіозв`язку, а ОСОБА_7 , виконуючи свої функції, з метою крадіжки чужого майна, незаконно проник у житло потерпілих, звідки викрав майно, яке належало потерпілим 
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на загальну суму 6561, 21 грн, ОСОБА_11 , 
ОСОБА_12 на загальну суму 13372, 99 грн, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на загальну суму 132704, 59 грн, ОСОБА_15 на загальну суму 10 000 грн, ОСОБА_16 на загальну суму 36753, 43 грн,   ОСОБА_17 на загальну суму 
3868 грн, ОСОБА_18 на загальну суму 11347, 92 грн, ОСОБА_19 на загальну суму 26022, 62 грн. 
Викрадене майно ОСОБА_7 виніс із квартир зазначених вище потерпілих та завантажив до автомобіля в якому його чекав ОСОБА_6 , після чого вони розпорядились викраденим на власний розсуд.
В результаті крадіжок майна, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 спричинили вказаним потерпілим матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано невинуватими у висунутому їм обвинуваченні за ч. 3 ст.185 КК України – за епізодами крадіжок з квартир потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , 
ОСОБА_19 в частині майна вартість якого не встановлено.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 09 грудня 2019 року вирок місцевого суду в частині не визнання невинуватими ОСОБА_7 , 
ОСОБА_6 у висунутому їм обвинуваченні за ч. 3 ст.185 КК України – за епізодами крадіжок з квартир майна, яке належить потерпілим: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 за відсутністю складу злочину змінено.
Постановлено вважати обсяг викраденого майна за вказаними вище епізодами за яким обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 виправдані за відсутністю складу злочину, таким, що виключені судом із обсягу обвинувачення.
Також постановлено виключити із вироку суду зарахування в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строку його попереднього ув`язнення з 19 січня 
2003 року по 09 червня 2004 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції закону № 838–VIII від 26 листопада 2015 року. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до суворості призначеного покарання. 
В обґрунтування своїх вимог засуджений зазначає, що суд першої інстанції  неправильно приєднав на підставі ст. 71 КК України частково невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Харківської області від 04 березня 
2004 року, оскільки злочин ним було вчинено не  у період умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування призначеного йому покарання, що призвело до суворості призначеного покарання. 
В свою чергу, апеляційний суд залишив поза увагою зазначені порушення та не призначив йому покарання без застосування вимог ст. 71 КК України, що надалі давало, на його думку, підстави застосувати положень ст. 75 КК України при призначенні йому покарання. На зазначені порушення стороною захисту було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляційний суд в порушення вимог ст. 419  КПК України, не надав оцінки всім доводам поданої скарги.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення поданої касаційної скарги  в частині безпідставного застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновоки суду про доведеність  винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого щодонеправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокремавимог 
ст. 71 КК України, що призвело до суворості призначеного йому покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. 
Згідно зі статтею 81 КК України умовно-дострокове звільнення від відбування покарання застосовується під умовою того, що звільнена особа не скоюватиме протягом невідбутої частини покарання нового злочину. Тому в разі вчинення такою особою протягом строку умовно-дострокового звільнення нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, за вироком Апеляційного суду Харківської області 04 березня 2004 року, зміненого ухвалою Колегії суддів судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України від 
08 червня 2004 року, ОСОБА_6 раніше було засуджено за п. п. 1, 6, 12 ч. 2 
ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років із конфіскацією всього особистого майна. Строк покарання визначено обчислювати ОСОБА_6 з 19 січня 2003 року, тобто з моменту його затримання.
Вирок Апеляційного суду Харківської області 04 березня 2004 року набрав законної сили 08 червня 2004 року.
Разом з цим, 25 травня 2014 року ОСОБА_6 звільнено умовно-достроково від відбування зазначеного покарання на 3 роки 8 місяців 3 дні. 
Водночас, 24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 
26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі - Закон № 838-VIII). 
Цим Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України викладена у наступній редакції: «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі». 
Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зараховується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом (станом на 24 грудня 2015 року) набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким не відбуто повністю (відповідно до пункту 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону). 
Умовно-дострокове звільнення особи від відбування покарання є складовою однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, що пов`язана з призначенням та відбуванням призначеного покарання, погашенням або зняттям судимості після його відбування.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII мають зворотну дію в часі, тобто відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, оскільки пом`якшує кримінальну відповідальність та поліпшує становище особи. Вказаний закон поширює свою дію  і на засудженого ОСОБА_6 . 
Закон № 838-VIII відповідає Конституції України, де в Розділі ІІ «Права, свободи та обов`язки людини і громадянина» частині 1 статті 58 закріплено положення щодо зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. 
Зазначене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII. Зараховуючи на підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення у строк відбування покарання, суд бере до уваги сам факт перебування особи під вартою.
Закон № 838-VIII застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду (відповідно до пункту 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону).
Так, в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України засуджений ОСОБА_6 звернувся до Дергачівського районного суду Харківської області з клопотанням про зарахування йому у строк покарання за вироком Апеляційного суду Харківської області від 04 березня 2004 року строку його попереднього ув`язнення.
Ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 28 вересня 
2018 року зазначене клопотання засудженого ОСОБА_6 задоволено та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 19 січня 2003 року по 08 червня 2004 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У подальшому вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 
17 січня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 
ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Харківської області від 04 березня 2004 року, зміненого ухвалою Колегії суддів судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України від 
08 червня 2004 року, у виді позбавлення волі строком на 6 місяців і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Проте місцевий суд призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 71 КК України мав спочатку вирішити питання про застосування Закону 
№ 838-VIII в межах попереднього кримінального провадження, а після того з`ясувати питання про наявність підстав для призначення покарання за сукупністю вироків.
За правилами, закріпленими у ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. 
При цьому обов`язком суду є точне встановлення невідбутої частини основного й додаткового покарань, а також зазначення їх виду та розміру в новому вироку.
Отже, при вирішенні питання про наявність підстав для призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України, Охтирський міськрайонний суд Сумської області мав дійти висновку про те, що встановлений ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 16 травня 2014 року невідбутий строк покарання на момент умовно-дострокового звільнення 
25 травня 2014 року в розмірі 3 років 8 місяців 3 днів,за перерахунком, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, тобто із зарахуванням у строк  покарання одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з урахуванням ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 
28 вересня 2018 року, є меншим та становить 1 рік 4 місяці 20 дні.
Таким чином, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Харківської області 04 березня 2004 року до покарання призначеного за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 17 січня 
2019 року, місцевий суд не врахував того, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України 14 серпня 2017 року, тобто після закінчення строку невідбутої частини покарання, а тому і умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.
За наведених обставин, суд не мав підстав для призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України.
В свою чергу, переглядаючи вирок суду першої інстанції, зокрема за апеляційною скаргою сторони захисту апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів апеляційної скарги в частині безпідставного застосування місцевим судом вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покаранняналежним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в цій частині без зміни.
Водночас доводи засудженого, викладені в касаційній скарзі щодо незастосування до нього положень ст. 75 КК України при призначенні йому покарання є необґрунтованими виходячи з наведеного нижче. 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З мотивувальної частині вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, кількість епізодів злочинної діяльності, розмір матеріальної шкоди, яку завдав потерпілим ОСОБА_6 в результаті вчинення злочину, дані про особу засудженого, який вину не визнав, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також те, що засуджений раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в тому числі проти власності, але належних висновків з цього не зробив та повторно, за попередньою змовою групою осіб вчинив умисний, корисливий злочин проти власності, що свідчить про небажання 
ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення. Також суд зважив на висновок органу з питань пробації та на відсутність обстави, які пом`якшують та обтяжують покарання. На підставі наведених даних суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, яке він має відбувати реально, однак у межах розміру, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням ч. 5 ст. 68 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 
4 роки 6 місяців. З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Керуючись цією нормою закону про кримінальну відповідальність колегія суддів дійшла висновку, що наведені вище дані про особу винного, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин скоєння злочину, характеру, способу та наслідків вчиненого не свідчать про можливість виправлення 
 ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства. 
Таким чином, покарання призначене  ОСОБА_6 без застосуванням ст. 75 КК України є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України. 
Отже, підстав для застосування до засудженого ОСОБА_6 положень 
ст. 75 КК України при визначенні останньому покарання за злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не міститься, розглядом кримінального провадження не встановлено. 
Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду – зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 17 січня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 09 грудня 2019 року щодо 
ОСОБА_6 – змінити, виключити з них рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом частково приєднано до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Харківської області від 04 березня 2004 року.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України до призначеного йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 
6 місяців.  
В іншій частині судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                 ОСОБА_3