П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 501/226/18	
Головуючий в 1 інстанції: Пушкарський Д.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Скрипченка В.О., Танасогло Т.М.,  
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кшановського Павла Анатолійовича на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 квітня 2019 року (м. Іллічівськ, дата складання повного тексту - 16.04.2019р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кшановського Павла Анатолійовича про визнання протиправними дій та визнання протиправною та скасування постанови, -
В С Т А Н О В И В:
02.02.2018 року ОСОБА_1 звернулася до Іллічівського міського суду Одеської області із адміністративним позовом до Головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ в Одеській області Кшановського П.А., в якому просив суд:
- визнати протиправною та скасувати постанову у справі про адміністративне правопорушення №25 від 24.01.2018р. про накладення штрафу у розмірі 3400 грн.;
- закрити провадження в адміністративній справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірна постанова є неправомірною, оскільки була прийнята з грубими порушенням процесуальних норм законодавства та на підставі необґрунтованих висновків акту перевірки.
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 16 квітня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову №25 від 24.01.2018 року, винесену інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ в Одеській області Кшановським П.А., у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.188-42 КУпАП. Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.188-42 КУпАП закрито, у зв`язку відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник відповідача  14.05.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови було порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16.04.2019 року та прийняти нове, яким  відмовити у задоволенні усіх позовних вимог.
24.05.2019 року матеріали даної справи, разом із вказаною вище апеляційною скаргою, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.  
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.05.2019р. відрито апеляційне провадження по даній справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
Судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини справи. 
23.06.2017 року відповідно до наказу №1000 «Про затвердження плану перевірок уповноважених органів містобудування та архітектури на ІІІ квартал 2017 року» на підставі плану перевірок діяльності уповноважених органів містобудування та архітектури на ІІІ квартал 2017 року та направлення на проведення планової перевірки від 21.08.2017р. №126, посадовими особами Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ в Одеській області було здійснено виїзд для проведення планової перевірки Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради.
19.09.2017 року Головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ в Одеській області Кшановським П.А., у зв`язку з не допуском до проведення перевірки,   видано Припис про усунення порушень вимог законодавства та висунуто вимогу про надання документів, що підлягають розгляду під час перевірки уповноважених органів містобудування та архітектури до 19.10.2017 року.
15.11.2017 року 1-м заступником голови ДАБІ України видано наказ №1719, відповідно до якого Департаменту ДАБІ в Одеській області було наказано провести позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження Управлінням архітектури та містобудування Чорноморської міської ради містобудівної діяльності - виконання вимог припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2017 року.
15.11.2017 року, на підставі зазначеного наказу від 15.11.2017р. №1719, заступником директора Департаменту ДАБІ в Одеській області видано направлення №1567 на проведення позапланової перевірки.
14.12.2017 року за результатами виїздів (28.11.2017р. та 14.12.2017р.) було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до якого, Припис від 19.09.2017 року так і було виконано. 
В той же день, т.б. 14.12.2017р.,було складено протокол про адміністративне правопорушення та призначено розгляд справи про притягнення до адміністративної відповідальності на 27.12.2017 року. Також в протоколі наявні відмітки, що ОСОБА_1 від підписів та отримання протоколу нібито відмовилася.
14.12.2017 року відповідач своїм Приписом про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності зобов`язав позивача надати документи, що підлягають розгляду під час перевірки уповноважених органів містобудування та архітектури до 29.12.2017 року. Однак, згідно відмітки в цьому приписі, ОСОБА_1 відмовилась від його отримання та підпису в ньому.
Зазначені вище акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; протоколом про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 14.12.2017р. були направленні на адресу Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради 18.12.2017р. (відповідно до поштового відстеження отримано останнім 02.01.2018р.).
В подальшому, оскільки Управлінням архітектури та містобудування Чорноморської міської ради не було отримано зазначених вище матеріалів перевірки, розгляд справи перенесено на 24.01.2018 року.
24.01.2018 року постановою Департаменту ДАБІ в Одеській області №25 по справі про адміністративне правопорушення накладено на заступника начальника Управління архітектури та містобудування - начальника служби містобудівного кадастру - ОСОБА_1 штраф у розмірі 3400 грн.
Не погоджуючись з такими діями та спірною постановою відповідача, позивач звернулась до суду із даним позовом. 
Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та відповідно, з неправомірності спірної постанови відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, в цілому погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями ч.1 ст.41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
Як вбачається з приписів ч.2 ст.41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з положеннями ч.3 ст.41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.
А відповідно до вимог ч.4 ст.41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, зокрема, скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду безпосередньо визначено Порядком №698.
Відповідно до п.2 цього Порядку №698, нагляд здійснюється ДАБІ через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.
Так, згідно із п.3 даного Порядку №698, основними завданнями нагляду є: 
1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до ст.13 Закону України «Про архітектурну діяльність», органами ДАБК, визначеними відповідно до ст.6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 
2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів;
3) притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.
Отже, з системного аналізу наведених вище правових норм вбачається, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється посадовими особами ДАБІ України (суб`єкт нагляду) з метою перевірки дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, іншими органами (об`єкт нагляду), що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
Але, одночасно при цьому слід зазначити, що відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
А згідно з приписами  ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.
Статтею 245 КУпАП визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні. 
Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Таким чином, притягнення особи до адміністративної відповідальності, можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
В свою чергу, згідно ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи та вже зазначалось вище, головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ в Одеській області Кшановським П.А. 24.01.2018 року було винесено постанову №25, якою за невиконання припису від 19.08.2017 року (а далі по тексту в постанові зазначено 19.09.2017р.) визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, Припису, датованого 19.08.2017 року від Департаменту ДАБІ в Одеській області до Управління архітектури та містобудування не надходило, що підтверджується листом від 02.02.2018 року.
Таким чином, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, зазначає, що дії відповідача, пов`язані  з перевіркою виконання припису від 19.08.2017р., якого фактично не виносилось і не доручалось, є протиправними.
Далі, як вбачається з протоколу від 14.12.2017 року підставою для перевірки припису зазначено наказ ДАБІ від 15.12.2017 року, тобто дати яка на час складення протоколу відносно ОСОБА_1 ще не настала. 
Крім того, також необхідно звернути увагу й на те, що в оскаржуваній постанові в якості підстави проведення спірної перевірки від 14.12.2017р. зазначено наказ, датований 15.12.2017 року.
Отже, за таких обставин, позивачка зі змісту направленого їй відповідачем протоколу про адміністративне правопорушення, не мала об`єктивної можливості чітко з`ясувати за невиконання якого саме припису її притягають до відповідальності, оскільки дату видачі спірного Припису відповідачем було зазначено різними датами.
Також, зі змісту направленого відповідачем протоколу, позивачка в тому числі і не мала об`єктивної можливості з`ясувати який же саме наказ ДАБІ в Одеській області став підставою для здійснення спірної перевірки, так як в протоколі від 14.12.2017р. відповідач теж помилково зазначив в якості підстави перевірки наказ від 15.12.2017 року.
При цьому, судова колегія також звертає увагу й на те, що позивач подавала клопотання від 09.01.2018 року (а.с.12-13) та від 19.01.2018 року (а.с.15) про надання роз`яснень з питань стосовно притягнення її до відповідальності та внесення в протокол змін (виправлень) або доповнень, однак відповідачем останні було залишено поза увагою.
Таким чином, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку, що оскільки відповідачем внесено в протокол та постанову помилкові дані, та залишено поза увагою клопотання про роз`яснення підстав про притягнення до відповідальності, відповідно останнім було порушено передбачені ст.268 КУпАП права позивача на ознайомлення з матеріалами справи, надання пояснень, подання доказів, а також порушено право при розгляді справи користуватись юридичною допомогою.
До того ж, одночасно слід звернути увагу й на той факт, що розгляд справи про адміністративне правопорушення було проведено без участі позивача, в той час як від неї надійшло клопотання про розгляд справи виключно за її особистою участю.
Крім того, відповідачем також при розгляді справи не було з`ясовано, чи входить до повноважень саме позивача виконання Припису ДАБІ в Одеській області чи цей обов`язок начальником Управління архітектури було покладено на іншу особу.
До того ж, відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, що в свою чергу, вданому випадку і було зроблено представником відповідача.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки є недоведеними, ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу позивача без задоволення, а оскаржувану рішення 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кшановського Павла Анатолійовича - залишити без задоволення, а рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 квітня 2019 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КА України.

Повний текст постанови виготовлено 27.05.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                                                Ю.В. Осіпов

Судді:                                                                                    В.О. Скрипченко 

                                                                                                    Т.М. Танасогло