ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 року	Львів	Справа № 1.380.2019.006966 пров. № А/857/4421/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді:                                                    Кухтея Р.В.
суддів:                                                                      Носа С.П.,  Іщук Л.П.
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Військової прокуратури Західного регіону України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 (ухвалене головуючим-суддею Сакалош В.М. у м.Львові за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової прокуратури Західного регіону України   про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,
в с т а н о в и в :
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог просив визнати протиправною бездіяльність Військової прокуратури Західного регіону України щодо нездійснення нарахування та виплати йому на день звільнення 21.05.2019 компенсації за невикористану щорічну відпустку за 2016 - 2019 роки терміном 60 діб та компенсацію за додаткову відпустку, передбачену п.12 ч.1 ст.12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» №3551-XII від 22.10.1993 (далі - Закон №3551-XII) за 2018 - 2019 роки загальним терміном 28 днів, стягнути з відповідача на його користь компенсацію за невикористану щорічну відпустку за 2016 - 2019 роки терміном 60 діб та компенсацію за додаткову відпустку, передбачену п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII за 2018 - 2019 роки терміном 28 днів у сумі 88834,24 грн з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004 (далі - Порядок №44), зобов`язати військову прокуратуру Західного регіону України нарахувати та виплатити йому середнє грошове забезпечення з розрахунку 1725,38 грн в день за весь час затримки з 22.05.2019 по день фактичного розрахунку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної та додаткової відпустки як учаснику бойових дій з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 Порядку №44.
Позов мотивований тим, що Військовою прокуратурою протиправно не було проведено з ним повний розрахунок при звільненні відповідно до вимог чинного законодавства. Так, відповідачем не виплачено компенсацію за всі дні невикористаної щорічної основної відпустки та додаткової відпустки, передбаченої п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII. Позивач зазначає, що фактично вищевказана компенсація мала бути нарахована та виплачена йому на день виключення зі списків особового складу 21.05.2019, але бездіяльність триває по даний час та грубо порушує його законні права та інтереси.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21.02.2020 позов було задоволено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Військова прокуратура Західного регіону України подала апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що оскільки при нарахуванні та виплаті позивачу належних при звільненні суми був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень ст.117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) відсутні. Також, щодо порядку проведення компенсаційних виплат за невикористані відпустки та відсутності на момент звільнення позивача було відсутнє рішення Великої палати Верховного Суду від 21.08.2019 у зразковій справі №620/418/18, на яке послався суд першої інстанції як на підставу задоволення позовних вимог. Крім того, у випадку нарахування та виплати позивачу компенсації за невикористанні додаткові відпустки, передбачені п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII не може здійснюватися за невикористані відпустки, передбачені ч.2 ст.82 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VІІ). Судом першої інстанції неправильно було визначено грошове забезпечення ОСОБА_1 на момент звільнення з військової служби.
Згідно п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Міністерстві оборони України на підставі контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу з 08.07.2016.
Статус учасника бойових дій ОСОБА_1 підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 від 07.06.2018.
На підставі наказу Міністра оборони України №217 від 25.04.2019 по особовому складу та наказу військового прокурора Західного регіону України №331к від 21.05.2019 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за п. «б» (за станом здоров`я) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон 2232-XII), та виключено із списків особового складу з 21.05.2019.
04.07.2019 позивач звернувся до військової прокуратури Західного регіону України із заявою щодо виплати йому компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII за 2018 та 2019 роки терміном 28 днів.
Листом №11-294вих-19 від 08.08.2019 військова прокуратура Західного регіону України проінформувала позивача, що підстав для виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п.12 ч. 1ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту 2 немає, а виплата грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки виплачується лише за поточний рік. Також зазначено, що Військовою прокуратурою проведено з ОСОБА_1 повний розрахунок відповідно до чинного законодавства.
Задовольняючи повністю позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач мав право на додаткову відпустку за час проходження служби, а, отже, і право на її компенсацію відповідно до частини 14 статті 10-1 Закону №3551-XII. Крім того, суд вказав, що оскільки при звільненні відповідач не провів повного розрахунку з позивачем, а відтак, він має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку у відповідності до приписів ст.117 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII, учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Судом встановлено, що відповідно до посвідчення учасника бойових дій, ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.
Відповідно до п.8 ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» №2011-XII від 20.12.1991 (далі - Закон № 2011-ХІІ), військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки» №504/96-ВР від 15.11.1996 (далі – Закон №504/96-ВР). Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом №504/96-ВР або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Згідно ст.4 Закону №504/96-ВР установлюються такі види щорічних відпусток : основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Статтею 16-2 Закону №504/96-ВР передбачено, що учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Визначення поняття особливого періоду наведене у Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII від 21.10.1993 (далі - Закон №3543-XII) та Законі України «Про оборону України» №1932-XII від 06.12.1991 (далі - Закон № 1932-XII).
Згідо дефініції, наведеної в абзаці п`ятому статті 1 Закону №3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Статтею 1 Закону №1932-XII визначено особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, у статті 1 Закону №3543-XII, надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. 
Однак, Законом №2011-ХІІ не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Водночас, у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів, зокрема, безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін, грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до п.19 ст.10-1 Закону №2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII, п.8 ст.10-1 Закону №2011-ХІІ, ст.16-2 Закону №504/96-ВР.
Крім того, відповідно до п.3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України №260 від 07.06.2018, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за №745/32197 (далі - Наказ №260), у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Отже, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ст.16-2 Закону №504/96-ВР та п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII.
Крім того, суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30.04.2013 справі «Тимошенко проти України» (заява №49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту «законності», передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).
Саме така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 у зразковій справі №Пз/9901/4/19 (620/4218/18).
Згідно ч.3 ст.291 КАС України, при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.
Виходячи із вказаної норми, при ухваленні даного рішення судом враховано правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні, постановленому за наслідками розгляду зразкової справи №Пз/9901/4/19 (620/4218/18).
Як вже встановлено судом, ОСОБА_1 має право на пільги, передбачені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.
Разом з тим, з матеріалів справи видно, що позивач належне йому право на додаткову відпустку як учаснику бойових дій, передбачене п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII в період з 2018 по 2019 рік не використав.
З огляду на викладене вище, суд вважає, що при звільненні з військової служби ОСОБА_1 мав право на отримання грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за період 2018 - 2019 років, як учасник бойових дій.
Відповідно до ст.82 Закону №1697-VІІ, прокурору надається щорічна оплачувана відпустка тривалістю 30 календарних днів з виплатою допомоги для оздоровлення в розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати прокурора. Прокурору, який має стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 15 календарних днів.
Частиною третьою статті 82 цього Закону передбачено, що прокурору надаються додаткові та інші відпустки, передбачені законом.
Стаж роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури становить понад 10 років, що є умовою набуття прокурором права на отримання щорічної додаткової відпустки тривалістю 15 календарних днів, відповідно до ч.2 ст.82 Закону №1697-VІІ.
Стосовно доводів відповідача про відсутність підстав для нарахування компенсації ОСОБА_1 за вищевказану додаткову відпустку, колегія суддів зазначає наступне.
До інших відпусток законодавство відносить додаткову відпустку, передбачену п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII. Особам, віднесеним до категорій учасників бойових дій державою гарантовані компенсації та пільги щодо використання чергової відпустки у зручний для них час, а також отримання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Зазначена відпустка не належить до виду щорічних відпусток, визначених п.1 ст.4 Закону №504/96-ВР, відповідно на неї не поширюються положення цього Закону, передбачені для щорічних відпусток.
Відпустка громадянам, віднесеним до категорій учасників бойових дій, визначена Законом №3551-XII як пільга, гарантія та компенсація. На відміну від виду щорічних відпусток, додаткової відпустки за стаж чи вислугу років, зазначена відпустка не пов`язана із робочим процесом і надається незалежно від часу роботи на підприємстві, установі, організації.
Витрати, пов`язані з оплатою щорічних відпусток в установах та організаціях, що утримуються за рахунок бюджетних коштів здійснюються з бюджетних асигнувань на їх утримання. Фінансування видатків на відшкодування витрат на оплату відпусток, що надаються особам, віднесеним до категорії учасників бойових дій, провадиться відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №94 від 16.02.1994 «Про порядок надання пільг, передбачених Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». 
У даному випадку, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того що, немає підстав вважати щорічними відпустки, які надаються особам, віднесеним до категорії учасників бойових дій, відповідно до Закону №3551-XII їх слід відносити до інших видів відпусток, установлених законодавством (ч.2 ст.4 Закону України №504/96-ВР, ч.3 ст.82 Закону №1697-VІІ). 
Згідно ч.10 ст.14 Закону №2011-XII, військовослужбовці та члени їх сімей, які мають право на пільги, гарантії та компенсації відповідно до цього Закону, користуються пільгами, гарантіями та компенсаціями, встановленими для громадян України законами та іншими нормативно-правовими актами, а також рішеннями органів місцевого самоврядування. Якщо такі особи одночасно мають право на отримання однієї і тієї ж пільги, гарантії чи компенсації з кількох підстав, то їм надається за їх вибором пільга, гарантія чи компенсація тільки з однієї підстави, крім випадків, передбачених законами.
З огляду на викладене вище, щорічна додаткова відпустка прокурорам терміном 15 календарних днів за стаж понад 10 років, передбачена ч.2 ст.82 Закону №1697-VІІ, а також збільшення щорічної відпустки військовослужбовцям з урахуванням вислуги років відповідно до п.1 ст.10-1 Закону №2011-XII і пільгова додаткова відпустка передбачена для учасників бойових дій п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-XII не є однією і тією ж пільгою, гарантією чи компенсацією, а тому при наданні вказаних відпусток, чи виплаті компенсації за них не може застосовуватися положення абз.3 п.4 ст.10-1 Закону №2011-XII, відповідно до якого, військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абзацом першим цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця, оскільки абз.1 п.4 ст.10-1 вказаного Закону, передбачено надання військовослужбовцям додаткових відпусток за виконання обов`язків військової служби пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або які здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я.
Згідно п.10 ст.14 Закону №2011-XII, військовослужбовці та члени їх сімей, які мають право на пільги, гарантії та компенсації відповідно до цього Закону, користуються пільгами, гарантіями та компенсаціями, встановленими для громадян України законами та іншими нормативно-правовими актами, а також рішеннями органів місцевого самоврядування. Якщо такі особи одночасно мають право на отримання однієї і тієї ж пільги, гарантії чи компенсації з кількох підстав, то їм надається за їх вибором пільга, гарантія чи компенсація тільки з однієї підстави, крім випадків, передбачених законами.
Отже, оскільки, Закон №1697-VІІ встановлює єдність статусу прокурора, а п.10 ст.14 Закону №2011-XII, надає право вибору пільги, гарантії чи компенсації за однієї із підстав визначених вказаним Законом та іншими Законами, тому ОСОБА_1 , у якого стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років гарантовано право на отримання щорічної основної відпустки з урахуванням додаткових 15 календарних днів (ч.2 ст.82 Закону №1697-VІІ), що узгоджується з п.8 ст.10-1 Закону №2011-XII.
Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 при звільнені було компенсовано за період з лютого 2016 року по травень 2019 року щорічну відпустку терміном лише 30 календарних днів, при наявності права у нього на 15 щорічних додаткових календарних днів відпустки, отже на день звільнення заборгованість невикористаної відпустки становить за вказаний період 60 календарних днів.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості доводів відповідача про те, що у рік звільнення компенсується невикористана відпустка лише за поточний рік, оскільки, як вже зазначалося вище, відповідно до абз.3 п.14 ст.10-1 Закону №2011-XII у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
До таких висновків, щодо наявності у військовослужбовця права на отримання компенсації за всі невикористані дні відпустки минулих років дійшов Верховний Суд у постанові від 03.10.2019 по справі №813/1180/18.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Військова прокуратура протиправно ненарахувала та відмовила у виплаті компенсації за невикористану щорічну відпустку за 2016-2019 роки терміном 60 діб та компенсації за додаткову відпустку, передбачену п.12 ч.1 ст.12 №3551-XII за 2018-2019 роки загальним терміном 28 днів.
Виходячи з розрахункового листа ОСОБА_1 за 2019 рік компенсаційна виплата за 1 день становить 1009,48 грн (11104,28 грн/11 днів), з огляду на розрахунок виплаченої компенсації за 11 календарних днів щорічної відпустки за 2019 рік у сумі 11104,28 грн.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку стягнути з відповідача на користь позивача грошову компенсацію за невикористані дні відпустки загальним терміном 88 дні в сумі 88834,24 грн (1009,48 грн. х 88 дні).
Стосовно вимоги позивача зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому середнє грошове забезпечення з розрахунку 1725,38 грн в день за весь час затримки з 22.05.2019 по день фактичного розрахунку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної та додаткової відпустки як учаснику бойових дій із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 Порядку №44, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.15 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення), з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Згідно ст.116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.
Статтею 117 цього Кодексу передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Колегія суддів звертає увагу, що непоширення положень КЗпП України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців з військової служби (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
У той же час такі питання врегульовані КЗпП України.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими військовослужбовцем, а відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум не врегульовано, суд дійшов висновку про можливість застосування положень статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби в Збройних Силах України.
За змістом статті 9 КАС України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).
Застосування до спірних правовідносин положень КЗпП України узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України викладеною у постанові від 01.03.2018 по справі №806/1899/17 щодо не проведення розрахунку при звільненні з публічної служби в органах внутрішніх справ.
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 3 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються : основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт; високі досягнення в праці; умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років, тощо.
Згідно абз.3 п.2 Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до пункту 5 даного Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п.8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, враховуючи те, що відповідачем невиконано у встановлені законом строки обов`язку щодо проведення повного розрахунку з особою, що звільняється з роботи, до нього підлягає застосуванню відповідальність, передбачена ст.117 КЗпП України.
Такий висновок суду відповідає також змісту постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», зокрема п.20 цієї постанови визначено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суд першої інстанції, що позовні вимоги в частині зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні підлягають задоволенню.
Аналогічна позиція викладена Верховного Суду у постанові від 03.10.2019 по справі №813/1180/18.
Для розрахунку середнього грошового забезпечення до складу місячного грошового забезпечення виходячи із розрахункового листа ОСОБА_1 за 2019 рік мають бути включені всі його складові постійного характеру нараховані за розрахунковий період, тобто за 31 день березня, а саме : оклад за посадою у розмірі 7660 грн, оклад за військовим званням у розмірі 1410 грн, надбавка за виконання особливо важливих завдань у розмірі 8888,6 грн, надбавка за доступ до державної таємниці у розмірі 766 грн, премія щомісячна у розмірі 8941,04 грн, індексація грошових доходів у розмірі 272,78 грн, надбавка за вислугу років у розмірі 3628 грн. (10884 грн - 7256 грн), що разом становить грошове забезпечення у березні 2019 року у розмірі 31566,42 грн, що не спростовано відповідачем.
Для розрахунку середнього грошового забезпечення за квітень 2019 року до складу місячного грошового забезпечення, виходячи із розрахункового листа ОСОБА_1 за 2019 рік мають бути включені всі його складові постійного характеру нараховані за розрахунковий період, тобто за 30 днів квітня, а саме : оклад за посадою у розмірі 7660 грн, оклад за військовим званням у розмірі 1410 грн, надбавка за виконання особливо важливих завдань у розмірі 19535,35 грн, надбавка за доступ до державної таємниці у розмірі 766 грн, премія щомісячна у розмірі 25200,5 грн,  індексація грошових доходів у розмірі 272,78 грн, надбавка за вислугу років у розмірі 18837,65 грн, що разом становить грошове забезпечення у квітні 2019 року у розмірі 73681,71 грн.
Доводи відповідача з покликанням на накази прокурора регіону №57к від 28.01.2019 та №115к від 05.02.2019, щодо перерахунку вислуги років ОСОБА_1 та у зв`язку із цим проведення відповідних одноразових доплат у складі місячного грошового забезпечення за квітень 2019 року, з якого здійснюється розрахунок середнього грошового забезпечення, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки на їх підтвердження відповідач не надає доказів в обґрунтування заперечень проти позову у цій частині, у той час як у розрахунковому листі за 2019 рік позивача за 30 днів квітня нарахована та виплачена надбавка за вислугу років у розмірі 25200,5 грн.
Також, відповідач не підтверджує належними доказами і того, що у квітні 2019 року ОСОБА_1 було додатково нараховано надбавку за виконання особливо важливих завдань за 2018 рік у сумі 10646,75 грн, у той час як у розрахунковому листі за 2019 рік останнього за 30 днів квітня нарахована та виплачена надбавка за виконання особливо важливих завдань у розмірі 19535,35 грн.
Виходячи з механізму розрахунку середнього грошового забезпечення визначеного п.2 Порядку №100, відповідно до якого обчислення середньої заробітної плати для всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, для обрахунку середнього грошового забезпечення ОСОБА_1 за два останні повні місяці необхідно враховувати березень у розмірі 31566,42 грн та квітень у розмірі 73681,78 грн, що становить за два місяці, які передують події, з якою пов`язаний обов`язок з виплати суми 105248,2 грн (31566,42 грн + 73681,78 грн.).
Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обчислення середнього заробітку з 22.05.2019 до дня остаточного розрахунку при звільненні необхідно застосовувати показник 1725,38 грн в день (105248,2 грн/61 день).
Згідно п.168.5 ст.168 Податкового Кодексу України, суми податку на доходи фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції у зв`язку з виконанням обов`язків несення служби, спрямовуються виключно на виплату рівноцінної та повної компенсації втрат доходів цієї категорії громадян.
Відповідно до п.2 Порядку №44 (у редакції, чинній станом на момент спірних правовідносин), грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця, поліцейського або є особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, ДСНС, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро, Державного бюро розслідувань, співробітникам Служби судової охорони, а також особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби.
Пунктом 3 цього Порядку передбачено, що виплата грошової компенсації здійснюється установами (організаціями, підприємствами), що утримують військовослужбовців, поліцейських та осіб рядового і начальницького складу, за рахунок відповідних коштів, які є джерелом доходів цих осіб, шляхом рівноцінного та повного відшкодування втрат частини грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби (далі - грошове забезпечення), що пов`язані з утриманням податку з доходів фізичних осіб у порядку та розмірах, визначених Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб».
Пункти 4 та 5 Порядку №44 визначають, що виплата грошової компенсації військовослужбовцям, поліцейським та особам рядового і начальницького складу здійснюється одночасно з виплатою їм грошового забезпечення.
Грошова компенсація виплачується за місцем одержання грошового забезпечення у розмірі суми податку з доходів фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення.
З огляду на викладене вище, суд дійшов вірного висновку про стягнення з військової прокуратури Західного регіону України на користь позивача грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2018 та 2019 роки, загальним терміном 28 днів та за невикористану щорічну відпустку за 2016 - 2019 роки терміном 60 діб із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку № 44.
Згідно ч.1 ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.1 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення за результатами його перегляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.6 ст.12 КАС України справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище, при цьому, позивач не був віднесений до категорії службових осіб, який займають відповідальне або особливо відповідальне становище, а тому дана справа відноситься до категорії справ незначної складності та відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, судове рішення, постановене за результатами апеляційного перегляду не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст.ст. 12, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Військової прокуратури Західного регіону України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року по справі №1.380.2019.006966 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	Р. В. Кухтей 	
судді	 	С. П. Нос 	
 	 	Л. П. Іщук