ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

05 березня 2020 року                                                                                                     
м. Київ
 
справа № 296/8534/18
провадження № 51-4900 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                               ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                              ОСОБА_5 ,
захисника                               ОСОБА_6 ,
засудженого                                ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 05 липня 2019 року стосовно 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Білоярськ Тюменської області, РФ,
який проживає за адресою:  
АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 21 лютого 2019 року засуджено: ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених: 
- ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
- ч. 3 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених:
- ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
- ч. 3 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
05 липня 2019 року Житомирський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив покарання: ОСОБА_7 за:
- ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
- ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;
ОСОБА_8 за:
- ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
- ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_8 в касаційному порядку не оскаржується.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у період часу з 01 квітня по 08 травня 2018 року за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленими слідством особами, діючи відповідно до розробленого останніми злочинного плану, повторно, шахрайським шляхом, а саме шляхом здійснення телефонних дзвінків на стаціонарні телефони мешканцям м. Житомира та повідомлення останнім завідомо неправдивих відомостей про участь у дорожньо-транспортних пригодах їхніх близьких та родичів, при цьому, шляхом введення їх в оману та переконання про необхідність термінового вирішення питання щодо лікування потерпілих від дорожньо-транспортної пригоди, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, незаконно заволоділи грошовими коштами потерпілих: ОСОБА_9 у сумі 11 308 грн 70 коп, ОСОБА_10 – 16 080 грн 48 коп, ОСОБА_11 – 99 799 грн 62 коп, ОСОБА_12 – 7 296 грн 29 коп, ОСОБА_13 – 13 000 грн., ОСОБА_14 – 37 829 грн 45 коп, ОСОБА_15 – 20 000 грн, ОСОБА_16 – 26 280 грн 87 коп, ОСОБА_17 – 20 000 грн, ОСОБА_18 – 18 149 грн 72 коп, ОСОБА_19 – 15 000 грн, ОСОБА_20 – 190 000 грн, ОСОБА_21 -10 000 грн, ОСОБА_22 – 434 041 грн 11 коп (що є великим розміром), ОСОБА_23 – 12 258 грн 11 коп, ОСОБА_24 – 7 887 грн 05 грн., заподіявши вказаним особам матеріальної шкоди на вищезазначені суми.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі його підзахисного внаслідок суворості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, в достатній мірі не врахував усіх обставин, що його пом`якшують, відсутність обставин, що його обтяжують, та даних про особу його підзахисного. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не мотивував свого рішення в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за принципом часткового складання.  
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу, просили її задовольнити, скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Прокурор заперечив проти касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду. Для встановлення наявності або відсутності порушення судом наведеної вимоги закону слід керуватися положеннями статей 75-76 КПК України, які визначають випадки недопустимості участі судді в конкретному кримінальному провадженні.
Положенням ч. 1 ст. 76 КПК України визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій.
Проте цих вимог суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 10 липня 2018 року під час досудового розслідування колегією суддів Апеляційного суду Житомирської області у складі головуючого судді ОСОБА_25 , суддів ОСОБА_26 , ОСОБА_27 розглядалась апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 11 травня 2018 року про накладення арешту на автомобіль. (а.к.п. 145-147 т. 2)
Попри це суддя ОСОБА_25 брала участь у цьому ж кримінальному провадженні під час апеляційного перегляду вироку стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та у складі колегії суддів ухвалювала новий вирок.
Тобто судове рішення стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Житомирський апеляційний суду ухвалив незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для його скасування.
За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за необхідне вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 та в порядку ст. 433 КПК України стосовно ОСОБА_8 скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати викладене в постанові, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Оскільки під час касаційного розгляду встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то Суд позбавлений можливості розглянути доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо суворості призначеного судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 покарання.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Житомирського апеляційного суду від 05 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та в порядку ст. 433 КПК України стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                          ОСОБА_3