Постанова
Іменем України 
09 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 133/230/18 
провадження № 51-2264 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 04 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020170001154, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ігнатпіль Овруцького району Житомирської області, жителя       АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 20 листопада         2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що направляючись до кафе «От рассвета до заката», що на вул. В.Земляка, 6 у м. Козятині Вінницької області, він знайшов ніж у чохлі, усвідомлюючи, що вказаний ніж є холодною зброєю, поклав його до своєї кишені, таким чином почав незаконно носити при собі холодну зброю без передбаченого законом дозволу. Зазначений ніж виявлено та вилучено під час проведення огляду місця події 20 листопада 2017 року.
Крім того, 20 листопада 2017 року близько 20:30 ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у приміщенні грального залу інтернет-клубу «МСЛ», що на      АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно завдав потерпілому ОСОБА_9 одного удару ножем у правий бік, чим заподіяв останньому тяжке тілесне ушкодження.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 04 березня 2019 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та прокурора        ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 20 листопада 2018 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. При цьому прокурор посилається на ту обставину, що місцевим судом належним чином не враховано характеру та ступеня суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_8 злочинів, у результаті чого призначене йому покарання є занадто м`яким. Вказує, що під час призначення ОСОБА_8 покарання, судом не взято до уваги відсутності пом`якшуючих покарання обставин та наявності таких обтяжуючих покарання обставин, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину. У свою чергу апеляційний суд допущених порушень не усунув, не дав вичерпної відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора, належним чином не мотивував свого рішення, внаслідок чого безпідставно вирок місцевого суду залишив без зміни.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог посилається на допущені судами істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що його безпідставно засуджено за ст. 121 КК України, оскільки він діяв в умовах необхідної оборони від незаконного посягання на його життя з боку потерпілого, а тому його дії мають бути кваліфіковані за ст. 124 КК України. Зазначає, що стороні захисту не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України медичних документів, на підставі яких експертом було зроблено висновок про ступінь тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, а тому вважає такий висновок експерта недопустимим доказом. Крім того, вказує, що стороні захисту також не був наданий на виконання вимог ст. 290 КПК України речовий доказ – ніж у чорному чохлі. Зазначає, що вказаний ніж у нього не вилучався. За таких обставин вважає, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б підтверджували наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України. Наголошує, що судами поверхнево досліджено матеріали кримінального провадження, а судовий розгляд відбувався з обвинувальним ухилом. На переконання засудженого, апеляційний суд проігнорував доводи апеляційної скарги його захисника щодо недопустимості доказів, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги прокурора та засудженого не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 , та частково підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 у частині необхідності скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечував щодо задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 , та не підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора та засудженого не підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Суд зробив такі висновки на підставі показань самого ОСОБА_8 , потерпілого          ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,            ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: витягах з ЄРДР від 20 листопада           2017 року та 18 січня 2018 року щодо вчинення злочину; протоколі огляду від              20 листопада 2017 року на перехресті вул. В.Земляка та вул. В.Стуса, де в ході огляду було вилучено ніж; довідці КП «Козятинська ЦРЛ»; заяві про залучення ОСОБА_9 до провадження як потерпілого від 12 грудня 2017 року; протоколі огляду                     від 20 листопада 2017 року в приміщенні КП «Козятинська ЦРЛ», де в ході огляду вилучено одяг потерпілого ОСОБА_9 ; протоколі затримання ОСОБА_8           від 20 листопада 2017 року; протоколі пред`явлення свідку ОСОБА_16 речей для впізнання від 24 січня 2018 року; протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 12 грудня 2017 року.
Разом з тим, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_8 дані, що містяться у: висновку молекулярно-генетичної експертизи № 877 від 27 грудня       2017 року; висновках судово-імунологічної експертизи № 365 від 29 листопада        2017 року та № 367 від 29 грудня 2017 року; висновку судово-медичної експертизи     № 4 від 11 січня 2018 року; висновку судової експертизи зброї № 12 від 15 січня     2018 року.
Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочинів, їх наслідки.
На переконання колегії суддів, дії засудженого ОСОБА_8 з урахуванням обсягу пред`явленого обвинувачення суд правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263      КК України як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, та носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про неправильну кваліфікацію його дій, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Згідно з ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Дії особи кваліфікуються за ст. 124 КК України тоді, коли заподіяння тяжкого тілесного ушкодження вчиняється лише з метою захисту прав та інтересів від суспільно небезпечних посягань або затримання злочинця і доставлення його відповідним органам влади.
Як убачається з вироку місцевого суду, сукупністю доказів установлено, що під час розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт, у результаті якого ОСОБА_8 дістав з кишені ніж, яким завдав одного удару потерпілому. Зокрема, свідок ОСОБА_12 підтвердив той факт, що не чув причин сварки між чоловіками, однак бачив, як в ігровому залі ОСОБА_9 сидів за комп`ютером, а ОСОБА_8 стояв над ним.
Враховуючи викладені фактичні обставини справи, місцевим судом не встановлено того, що ОСОБА_8 перебував в стані необхідної оборони, оскільки не було зафіксовано наявності суспільно небезпечного посягання або реальної загрози такого посягання з боку потерпілого ОСОБА_9 .
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду та вважає, що доводи касаційної скарги засудженого про те, що він перевищив межі необхідної оборони, а тому його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, є необґрунтованими, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та сукупністю здобутих доказів.
Також у касаційній скарзі засуджений вказує про недопустимість речового доказу – ножа у чорному чохлі, оскільки такий доказ стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривався, під час затримання у нього не вилучався, а тому вважає недопустимим доказом і висновок судової експертизи зброї № 12 від 15 січня         2018 року.
Колегія суддів з такими доводами засудженого погодитись не може.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що постановою слідчого Козятинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_18 від 16 січня 2018 року визнано речовим доказом у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , зокрема, спеціальний пакет «Головне слідче управління» № 4453624, у якому містився мисливський ніж (у чохлі) чорного кольору (а. с. 15, т. 2).
Відповідно до висновку судової експертизи зброї № 12 від 15 січня 2018 року вилучений 20 листопада 2017 року під час огляду місця події ніж є мисливським ножем загального призначення, виготовлений заводським способом, та є холодною зброєю колючо-ріжучої дії (а. с. 234-237, т. 1).
Колегія суддів погоджується із висновками апеляційного суду, що стороні захисту було відомо про існування такого речового доказу та місце його зберігання. При цьому клопотань сторони захисту про надання можливості оглянути зазначений речовий доказ матеріали кримінального провадження не містять.
Крім того, як убачається із журналу судового засідання та звукозапису судового засідання від 19 листопада 2018 року, за клопотанням захисника судом під час судового розгляду безпосередньо в судовому засіданні оглянуто речовий доказ – ніж у чорному чохлі.
На запитання суду ОСОБА_8 ствердно відповів, що саме вказаним ножем він завдав потерпілому ушкодження, та не заперечував того факту, що в подальшому залишив вказаний ніж на паркані неподалік кафе «От рассвета до заката». 
Після огляду речового доказу стороні захисту було надано можливість у судовому засіданні без обмежень у часі аргументувати підстави його недопустимості та обґрунтувати свою позицію щодо порушення вимог ст. 290 КПК України.
За таких обставин доводи касаційної скарги засудженого в цій частині, на переконання колегії суддів, є безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Також необґрунтованими колегія суддів вважає доводи засудженого про недопустимість як доказу висновку судово-медичної експертизи № 4 від 11 січня 2018 року, оскільки такий висновок ґрунтується на медичних документах, які стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривались та які отримано з порушенням вимог процесуального закону.
Висновок судово-медичної експертизи № 4 від 11 січня 2018 року (а. с. 229-230, т. 1) складено лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_19 вищої кваліфікаційної категорії з стажем роботи за фахом з 1995 року.
Відповідно до вказаного висновку, за результатом експертного дослідження медичної документації стаціонарного хворого ОСОБА_9 судовий експерт дійшов до заключення, що потерпілий отримав тяжке тілесне ушкодження у виді проникаючого колото-ріжучого поранення грудної та черевної порожнин з ушкодженням нижньої долі правої легені, діафрагми, правої долі печінки з внутрішньо-черевною та внутрішньо-плевральною кровотечами, що ускладнилось геморагічним шоком важкого ступеня.
Зазначений висновок експерта визнано судом належним та допустимим доказом, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , та у колегії суддів не викликає сумнівів щодо достовірності ступеня тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень.
Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17 (провадження                        № 51-218 кмо 19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 цього Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
При цьому медична документація може бути отримана в інший спосіб, також передбачений КПК України, а саме – добровільно надана безпосередньо потерпілою особою або медичною установою на запит слідчого, і лише у випадку неможливості отримати документи у такий спосіб слідчий звертається до слідчого судді з метою отримати дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження та звукозаписів судових засідань установлено, що під час судового та апеляційного розгляду, посилаючись на недопустимість висновку судово-медичної експертизи, стороною захисту клопотань про відкриття медичних документів у порядку ст. 290 КПК України заявлено не було.
За таких обставин під час касаційного розгляду не встановлено підстав для визнання висновку судово-медичної експертизи № 4 від 11 січня 2018 року недопустимим доказом.
Разом з тим, у ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів також не зафіксовано порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки інших доказів, наведених судом у вироку, у тому числі й не встановлено порушень вимог ст. 290 КПК України, про що засуджений вказує у своїй касаційній скарзі.
Відповідно до ст. 50, ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_8 , суд при  призначенні йому покарання у виді позбавлення волі виходив з того, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, один із вчинених ним злочинів відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується позитивно. Також судом враховано думку потерпілого, який просив призначити останньому покарання на розсуд суду.
Обставин, які б пом`якшували покарання засудженому, в ході судового розгляду не встановлено. Обставами, які обтяжують покарання засудженому, судом визнано рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Не погоджуючись із призначеним ОСОБА_8 покаранням, прокурор вказує про невідповідність такого покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, чим фактично порушує питання, пов`язане із суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову, владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Тобто залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
На переконання колегії суддів, у даному випадку призначене засудженому         ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. А тому підстав вважати таке покарання явно несправедливим через його м`якість, про що прокурор наголошує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Апеляційний суд у ході перевірки кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в порядку апеляційної процедури ретельно перевірив доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, надав на них вичерпну відповідь, належним чином обґрунтував рішення з наведенням докладних мотивів, з яких такі апеляційні скарги залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Враховуючи викладене, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційні скарги прокурора та засудженого необхідно залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 04 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                            ОСОБА_3