Постанова
Іменем України
08 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 583/4923/13-к
провадження № 51-5986 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                             ОСОБА_5 ,
виправданого (у режимі відеоконференції)                      ОСОБА_6 ,
захисника (у режимі відеоконференції)                             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 04 вересня 2019 року,у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013200000000150 від 31 жовтня 2013 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09 вересня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК України) (у редакції на час вчинення злочину) та призначено йому покарання.
Апеляційний суд Сумської області ухвалою від 27 листопада 2014 року вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09 вересня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасував та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч 1 ст. 365 (в редакції Закону України N 3207-VI від 7 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону України №222-VII від 18 квітня 2013 року) та призначено йому покарання. 
Апеляційний суд Сумської області ухвалою від 22 лютого 2016 року вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінив в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 368 на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року), частково виключив відомості з мотивувальної частини вироку.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 24 листопада 2016 року скасував ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 22 лютого 2016 року та призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
В подальшому апеляційний суд Сумської області ухвалою від 14 лютого 2017 року вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року скасував у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначив новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 365 та ч. 4 ст. 368 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України). Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з цим вироком, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи представником влади та являючись службовою особою правоохоронного органу, приблизно в середині жовтня 2013 року, зупинив автомобіль БМВ 5301 із державним номером НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 та вказав, що в нього підроблене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Не повідомив про виявлення ним кримінального правопорушення, залишив собі раніше передане йому  ОСОБА_9 для перевірки свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, при цьому будь-який процесуальний документ не склав. Почав вимагати у нього неправомірну вигоду в сумі 1 000 доларів США за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення підроблення. Через особу, на яку вказав ОСОБА_6 – таксиста ОСОБА_10 , ОСОБА_9 передав грошові кошти в сумі 1 000 гривень. В подальшому в ході розмов ОСОБА_6 повідомив, про необхідність передачі грошових коштів – неправомірної вигоди через ОСОБА_10 , який після отримання коштів має віддати свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. 01 листопада 2013 року ОСОБА_9 передав грошові кошти у сумі 6000 гривень ОСОБА_10 , а останній повернув йому вилучене ОСОБА_6 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. 
Сумський апеляційний суд ухвалою від 04 вересня 2019 року вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2019 року, яким ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 4 ст. 368 КК України, визнано невинуватим та виправдано, залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на те, що судовий розгляд був проведений  судами першої та апеляційної інстанції за відсутності потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання. Зазначає, що під час нового судового розгляду не були перевірені обставини, на які вказував суд касаційної інстанції в постановленій ухвалі. Посилається, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували того, що прокурором у 2018 році під час розгляду були надані документи, які стосувались дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вказує на те, що не був проведений допит свідків обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 . Також посилається на те, що апеляційним судом не було розглянуто клопотання прокурора про дослідження письмових доказів, що було викладене в апеляційній скарзі. 
У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані рішення – без зміни. Вважає, що прокурор вказав недостовірну інформацію в касаційній скарзі щодо розгляду кримінального провадження у відсутність потерпілого, оскільки  ОСОБА_9 особисто відмовився брати участь у розгляді справи. Зазначив, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а також документи, які стали правовою підставою їх проведення. Вказав, що стороною обвинувачення не були відкриті та надані для ознайомлення стороні захисту клопотання слідчого (прокурора) про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ухвали слідчого судді за наслідками їх розгляду.
У запереченні на касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що доводи прокурора про проведення судового розгляду без належного повідомлення потерпілого не заслуговують на увагу, оскільки він був обізнаним про дату, час та місце судових засідань у судах першої та апеляційної інстанцій. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Потерпілий ОСОБА_9 подав заяву про розгляд касаційної скарги без його участі, просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 04 вересня 2019 року залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Виправданий ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 проти касаційної скарги заперечували та просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно зі ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень  ст. 17 КПК України   обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно зі ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор не погоджуючись із виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_6 , оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій апеляційній скарзі прокурор навів доводи, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції.
Так, за наслідками апеляційного розгляду, суд дійшов обґрунтованого висновку про відхилення тверджень апеляційної скарги прокурора в частині дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України при відкритті матеріалів НСРД.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Суд зазначає, що відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно з ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Отже, для перевірки доказів на предмет їх допустимості ці рішення мають бути відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, що є важливою гарантією змагальності і рівності сторін у кримінальному провадженні.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор – процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Також Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.
Незважаючи на те, що інкримінована ОСОБА_6 подія мала місце ще у 2013 році, стороною обвинувачення ані на етапі закінчення досудового розслідування, ані після цього, протягом кількох років не вживалось будь-яких заходів для відкриття стороні захисту матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД.
Таким чином, суд апеляційної інстанції відповідаючи на доводи сторони обвинувачення дійшов правильного висновку про недопустимість доказів, оскільки стороною обвинувачення не було доведено дотримання обов`язкових умов їх допустимості через порушення ст. 290 КПК України.
Також апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку і щодо відхилення доводів апеляційної скарги прокурора в частині здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та змістом ухвали апеляційного суду, згідно якої судом першої інстанції здійснювалось повідомлення потерпілого про кожне із 21 судових засідань. Водночас потерпілий ОСОБА_9 подав до суду 16 березня 2017 року заяву, в якій просив всі судові засідання провести без його участі.
Крім цього, згідно поданих безпосередньо до суду касаційної інстанції заперечень, потерпілий ОСОБА_9 спростовує доводи касаційної скарги прокурора та стверджує, що був обізнаним про дату, час та місце  розгляду справи.
Враховуючи наявні в матеріалах кримінального провадження відомості, зміст ухвали апеляційного суду та позицію самого потерпілого, Суд визнає необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора в частиніздійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце розгляду справи
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, порушуючи вимоги процесуального закону, належним чином не забезпечив явки свідків сторони обвинувачення   ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 в судове засідання та не допитав їх, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Більш того, згідно ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Однак, в порушення вказаних норм, стороною обвинувачення, якою заявлялось клопотання про допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , не було забезпечено їх явку до суду першої інстанції.
При цьому, в ухвалі апеляційного суду детально проаналізовані із посиланням на конкретні аркуші кримінального провадження заходи, які були вжиті судом з метою сприяння стороні обвинувачення в забезпеченні явки до суду свідків обвинувачення, шляхом направлення судових повісток, судових доручень, постановлення ухвал про примусовий привід, накладення грошового стягнення.
Враховуючи викладене, касаційний суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що судом першої інстанції були вжиті всі заходи для виклику до суду вказаних свідків та застосовані заходи процесуального примусу. 
У зв`язку з цим, доводи касаційної скарги прокурора щодо неврахування судами викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від  24 листопада 2016 року висновків, які стосувались, у тому числі допиту свідків, є безпідставними.
Крім того, не залишилися поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій доводи прокурора про не перевірку наявності чи відсутності свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та самого автомобіля у потерпілого. При цьому доводи прокурора визнані безпідставними, оскільки під час проведення досудового розслідування у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку, не вилучались та не визнавались речовими доказами: транспортний засіб – автомобіль марки «БМВ» модель 530і державний номерний знак НОМЕР_1 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 15 листопада 2013 року, яке є предметом вчинення кримінального правопорушення.
У порушення вимог ст. 290 КПК України, вказаний транспортний засіб та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу не були відкриті для ознайомлення стороні захисту.
Суд апеляційної інстанції надав оцінку доводам прокурора щодо не встановлення часу зупинки транспортного засобу та де саме в цей момент знаходився обвинувачений. Відхиляючи вказані доводи прокурора, апеляційний суд послався на статті 91, 92 та ч. 1 ст. 93 КПК України, які покладають обов`язок доведення обставин вчинення кримінального правопорушення, збирання та збереження доказів саме на сторону обвинувачення. Проте, стороною обвинувачення, під час проведення досудового розслідування, не було встановлено точної дати можливого вилучення обвинуваченим у потерпілого свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу.
Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора надав оцінку тому, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правильного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 4 ст. 368 КК України.
В ухвалі також знайшло відображення те, що клопотання про дослідження певних письмових доказів, яке містилось в апеляційній скарзі прокурора, не було підтримано ним під час апеляційного розгляду кримінального провадження та нове клопотання з цього приводу також не заявлялось.
Таким чином, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно  до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду  не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив: 
Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 04 вересня 2019 року у кримінальному провадженні № 42013200000000150 від 31 жовтня 2013 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                      ОСОБА_3