П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
11 червня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 473/1419/20	
                                                                                                                        
                                                                                                                               Головуючий в І інстанції: Ротар М.М.
                                                                                        Дата та місце ухвалення рішення: 14.05.2020 р. м. Одеса
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

                                            за участю секретаря – Коваль Т.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 травня 2020 року по справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулась до суду з позовом до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , в якому позивач просив: продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 15.11.2020 року. 
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 травня             2020 року позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 , поміщеному до ДУ «Миколаївській пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС» з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України строком на 6 (шість) місяців, тобто до 15 листопада 2020 року.
Не погоджуючись з даним судовим рішенням, посилаючись, в апеляційній скарзі, на порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, адвокат Самолюк В.В., який діє в інтересах відповідача, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення.
Представником позивача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а судове рішення - без змін.
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Суд першої інстанції встановлено, що відповідач 15 листопада 2019 року о 23 год. 20 хв. в порядку Угоди між Україною та ЄС про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі був переданий на територію України з Угорської Республіки, як такий, що незаконно, перетнув державний кордон з України в Угорську Республіку у складі групи осіб та був затриманий прикордонною поліцією Угорської Республіки. 
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача були відсутні.
18 листопада 2019 року Ужгородським міськрайонним судом відносно відповідача було прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України. 
Рішення набуло законної сили 05 грудня 2019 року.
11 грудня 2019 року відповідач був поміщений до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб, які незаконно перебувають в Україні ДМС України за адресом: Миколаївська обл., Вознесенський р-н, с. Мартинівське, вул. Європейська, 1.
Оскільки акредитовані дипломатичні (консульські) установи Федеративної Республіки Сомалі, які здійснюють ідентифікацію громадян Сомалі та оформлення паспортних (будь-яких інших) документів на території України відсутні, то відносно відповідача в/ч НОМЕР_1 (Чопським прикордонним загоном), в межах своєї компетенції, було скеровано матеріали з додатками до Департаменту консульської служби МЗС України із зверненням у сприянні в ідентифікації відповідача, а саме: повідомлення про затримання від 16.11.2019 року № 21/1406, запит щодо встановлення особи від 18.11.2019 року № 21/1415/1 (відмітка про отримання в наявності) через ДКС МЗС України № 21/1415/1 на англійській мові від 18.11.2019 року до посольства Федеративної Республіки Сомалі в Російській Федерації .
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що відповідач звертався до Управління державної міграційної служби в Київській області із заявою щодо набуття статусу біженця в Україні. 
Однак, наказом УДМС у Київській області від 12.10.2018 року № 359 йому було відмовлено в оформлені документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Також, суд першої інстанції встановив, що відповідачем рішення ДМС було оскаржено до Окружного адміністративного суду міста Києва. 
Рішенням від 30.03.2020 року в задоволенні позову судом було відмовлено.
Окрім цього, як встановлено судом першої інстанції, прикордонним загоном направлялись листи із запитами від 05.02.2020 року № 21/93, лист англійською мовою від 05.02.2020 року             № 21/93, підтвердження надіслання до Посольства України в Російській Федерації з метою передачі звернень прикордонного загону до Федеративної Республіки Сомалі в Російській Федерації, додатково повторні запити від 20.03.2020 року № 21/214, лист № 21/213 до посольства Федеративної Республіки Сомалі в Російській Федерації, разом з тим, на сьогоднішній день, відповідних документів для подальшого видворення відповідача в Чопському прикордонному загоні відсутні, відомості про встановлення особи відповідача відсутні.
В ході апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції встановлено, що позов про примусове видворення ОСОБА_1 позивачем не подавався, а також не приймалось рішення про примусове повернення.
Вирішуючи справу та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем вживалися неодноразові дії з метою ідентифікації особи громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , який однак, не співпрацював у питанні своєї ідентифікації, що підтверджується листом ДУ «Миколаївській ПТПІ № 312/04-06                               від 12.03.2020 року, тобто, в даному випадку йде процес примусового видворення з належною ретельністю.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність такої умови, за якої неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, як відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, що є самостійною підставою для продовження строку затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 до 15.11.2020 року включно в ДУ «Миколаївській пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС», з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, що еквівалентно 6 місяцям з часу винесення даного судового рішення, задовольнивши позов повністю.
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на викладене. 
Частина 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлює право затримувати та розміщувати в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, у тому числі і іноземців, які не мають законних підстав для перебування на території України та підлягають примусовому видворенню за межі України протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини 1 цієї статті за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства, зокрема, такого заходу як:
затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
За правилами ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч. 12 цієї статті про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Частина 13 статті 289 КАС України передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до пункту 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110 (далі – Типове положення) пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – пункт тимчасового перебування) є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема:
стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;
стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
На виконання абз.3 п.3 розд. IV «Прикінцеві положення» Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VІ (далі – Закон №3773) та Типового положення, з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – Інструкція № 141).
Згідно з пунктом 12 розділу ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, що затримані в установленому законодавством порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що позов про затримання іноземця або особи без громадянства, в тому числі і про продовження строку затримання, може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
Затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.
Колегія суддів вважає, що Військовою частиною НОМЕР_1 порушені вищенаведені норми та необґрунтовано подано позов про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, адже єдиною підставою позову є ідентифікація затриманого без примусового видворення з України.
Такий висновок суду апеляційної інстанції побудований на постановах Верховного Суду від 21 серпня 2019 року (справа №522/960/18, адміністративне провадження №К/9901/50641/18), від 27 листопада 2018 року (справа №754/2203/17, адміністративне провадження №К/9901/29931/18), висновки якого враховуються судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин (ч.5 ст.242 КАС України).
У цих постановах Верховний Суд дійшов висновку, що клопотання про затримання іноземця може бути подано органом охорони державного кордону до суду після подання адміністративного позову про його примусове видворення за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
З урахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції, що звернення позивача з позовом про затримання іноземця з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення не узгоджується з викладеною вище позицією Верховного Суду.
Поряд з цим, доходячи такого висновку, суд апеляційної інстанції відхилює доводи апелянта щодо проведення судового розгляду справи фактично за відсутності відповідача, що, на думку апелянта, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки, згідно наявного в матеріалах справи протоколу судового засідання суду першої інстанції, розгляд даної справи здійснювався у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за участю відповідача та перекладачів.
Посилання апелянта про відсутність у суду підстав для розгляду справи в режимі відеоконференції спростовуються вимогами ч. 14 ст. 289 КАС України, згідно якої розгляд справ про продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства може проводитися у режимі відеоконференції, у тому числі з трансляцією з іншого приміщення, що знаходиться поза межами приміщення суду, в порядку, визначеному цим Кодексом.
Також, безпідставними є посилання апелянта на не забезпечення відповідача правовою допомогою, оскільки зміст матеріалів справи та апеляційної скарги свідчить, що апелянт, як адвокат відповідача, був обізнаний про розгляд даної справи, подавав заяви/клопотання, звернувся з апеляційною скаргою, тобто, відповідач забезпечений правовою допомогою.
З огляду на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні закону, відповідно до статті 317 КАС України, наявні підстави для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 241, 243, 244, 245, 250, 271, 289, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 травня 2020 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 про продовження строку затримання відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 11.06.2019 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька