Справа № 428/3763/19 
Провадження № 22-ц/810/1136/19 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2020 року                        Луганський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                        Назарової М.В.,
суддів:                                                Лозко Ю.П., Стахової Н.В.,
за участю секретаря                         Сінько А.І.,
учасники справи: позивач –  ОСОБА_1 , відповідач –  ОСОБА_2 , третя особа – Служба у справах дітей Сєвєродонецької міської ради, Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної у місті Києві державна адміністрація,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку в порядку спрощеного провадження 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_3 
на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 10 жовтня 2019 року, ухваленого Сєвєродонецьким міським судом у складі: судді Посохова І.С. в приміщенні того ж суду, 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа – Служба у справах дітей Сєвєродонецької міської ради, про визначення місця проживання дітей,

в с т а н о в и в:

У березні 2019 року позивачка ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа – Служба у справах дітей Сєвєродонецької міської ради, про визначення місця проживання дітей, який мотивувала тим, що  ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Стаханов Луганської області між позивачем ОСОБА_4 (прізвище після укладення шлюбу - ОСОБА_5 ) і ОСОБА_2 (відповідач по справі) був укладений шлюб.
Під час перебування у шлюбі у позивача та відповідача ІНФОРМАЦІЯ_2  народився син  ОСОБА_6 , та ІНФОРМАЦІЯ_3  народився син  ОСОБА_7 . 
До жовтня 2015 року сім`я проживала разом у квартирі позивачки за адресою: АДРЕСА_1 , що наразі є тимчасово окупованої територією. У жовтні 2015 року через систематичне застосування відповідачем насильства у відношенні позивачки остання була вимушена переїхати до матері - ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому відповідач заборонив позивачці бачитися із дітьми, у тому числі приходити додому, під загрозою фізичної розправи.
Із дітьми позивачка продовжувала зустрічатися таємно від відповідача, переважно в школі.
07 липня 2017 рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області у справі № 428/4666/17 шлюб між позивачкою та відповідачем було розірвано.
У вересні 2017 року відповідач забрав дітей зі школи та разом із дітьми зник, на телефонні дзвінки не відповідав, за місцем проживання відповідача та дітей не було. Родичі та спільні знайомі казали, що не обізнані про їх місцезнаходження.
В процесі пошуків позивачкою було отримано інформацію, що діти, нібито, знаходяться у ОСОБА_9 (матері відповідача).
27 вересня 2017 позивач із матір`ю ОСОБА_8 поїхали до ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , остання до будинку позивачку не пустила, відмовилася повідомити місцезнаходження дітей, нацькувала на позивачку собаку. 
Повертаючись в м. Стаханов, позивач зі своєю матір`ю зустрілися з відповідачем, який здійснив розбійний напад на позивачку, силою відібрав у неї телефон, завдавши обом жінкам серйозні тілесні ушкодження, що спричинили втрату свідомості в обох.
Після зазначеної події довгий час позивачка зі своєю матір`ю перебували на стаціонарному, а потім на амбулаторному лікуванні. Через деякий час після завершення стаціонарного лікування позивачка дізналася, що під час перебування у лікарні відповідач невідомим чином без документів на дітей (оригінали свідоцтво про народження знаходяться у позивачки) і без згоди позивачки як матері дітей перетнув із дітьми державний кордон України і вивіз їх до Російської Федерації в м. Санкт-Петербург (точної адреси встановити не вдалося).
Позивачка вважає, що діти не можуть бути залишені із відповідачем, а їх місце проживання має бути визначене із позивачем з огляду на те, що відповідач своєю аморальною поведінкою, а також наявним способом життя може зашкодити розвитку дітей.
Так, відповідач досить тривалий час займався контактними видами спорту, неодноразово брав участь у боях без правил. Внаслідок цього відповідач перетворився на жорстоку, запальну людину, схильну до насильства, яка звикла всі свої проблеми вирішувати силовими методами. Підтвердженням цього стали систематичні побої позивачки за час спільного проживання та події, що сталися 27.09.2017, коли відповідач здійснив розбійний напад на двох безпорадних жінок: позивачки та її матір, яка є особою похилого віку.
Позивачка вважає, що відповідач не тільки негативно вплине на розвиток дітей, але й може становити реальну загрозу безпеці дітей, оскільки може застосувати до них фізичне насильство у будь-який момент, має схильність до протиправної поведінки, що виявляється не тільки у завданні фізичного насильства оточуючим, але й у зневазі до прав і законних інтересів інших осіб (переміщення дитини без згоди матері), порушенні встановленого порядку (зокрема порядку перетину кордону). 
Відповідач наразі не має постійного місця проживання, оскільки він перетнув кордон незаконно, йому доведеться постійно переховуватись від правоохоронних органів, змінювати місце проживання, що він наразі й робить. Такий спосіб життя матиме дуже негативний вплив на розвиток дітей, які не зможуть нормально вчитися, у них не буде постійного спілкування із друзями, нормального харчування, у дітей створиться світогляд, у якому не буде місця сім`ї, любові та іншим загальновизнаним людським цінностям, тощо.
Проживання із відповідачем не забезпечить відповідного виховання та розвитку дитині. Тому позивачка вважає, що в інтересах дітей проживати разом із нею, в належних умовах, які забезпечуватимуться постійним місцем проживання, а відповідно й навчання, належним доглядом, харчуванням тощо. Позивачка не має шкідливих звичок (не вживає наркотичних препаратів, спиртних напоїв, не курить тощо), має роботу, а також достатні фінансові ресурси для належного забезпечення життєдіяльності та розвитку дітей, має достатньо вільного часу для виховання дітей та проведення із ними спільного дозвілля.
Тому позивачка просить визначити місце проживання малолітніх ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з матір`ю ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_4 .
Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 10 жовтня 2019 року у задоволенні позову  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей, третя особа – Служба у справах дітей Сєвєродонецької міської ради відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звернення позивачки до суду з позовом про визначення місця проживання малолітніх дітей є передчасним, оскільки відповідач без відома позивачки вивіз дітей за кордон, тому вона має право звертатися до суду з позовом про відібрання дітей та повернення їх за попереднім місцем проживання; позивачкою не надано доказів на підтвердження того, що вона працює, має постійний стабільний дохід та спроможна самостійно утримувати неповнолітніх дітей. З наданих матеріалів справи суд не мав можливості здійснити оцінку середовища проживання дітей, перевірити, яку роль у житті дітей відіграє батько та чи буде відокремлення неповнолітніх дітей від нього суперечити їх інтересам, через що суд позбавлений можливості взяти до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дітей до кожного з них, інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. 
В апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_3 вважає оскаржуване рішення незаконним та просить з урахуванням ситуації, що склалася, скасувати рішення і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Доводами апеляційної скарги є те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми Сімейного кодексу України, застосовуючи ст. 162 СК України суд не звернув уваги на те, що для її застосування, а відповідно й звернення до суду з позовом, необхідною умовою є попереднє встановлення місце проживання малолітніх дітей за рішенням суду або на підставі закону; суд застосував вимоги статті 161 СК України лише щодо позивачки, тоді як ці норми мають бути застосовані і по відношенню до відповідача. Неправильне застосування судом першої інстанції підтверджується постановами Верховного Суду від 19.09.2018 року у справі № 486/709/16-ц, 03.07.2019 у справі № 757/68957/17-ц. Суд фактично усунувся від виконання своїх обов`язків з відправлення правосуддя, від захисту прав дітей та залишив їх у відповідача, особисті риси та поведінка якого вочевидь не сприятимуть належному розвитку дітей та який неодноразово порушував закон, їх вихованню у дусі ідеалів, зазначених у Конвенції про права дитини від 20.11.1989 року.
Позивачка вважає, що суд першої інстанції ухвалив протилежне інтересам дітей рішення, оскільки мав дати оцінку не тільки матеріальному стану позивачки, але й матеріальному стану відповідача, оцінити переваги перебування дітей з кожним зі сторін, та на підставі цього винести обґрунтоване рішення, керуючись інтересам дітей, їх правом на безпечне, щасливе, стабільне життя в оточенні люблячих родичів без постійних переїздів, переховувань, ризиків залишитися самим без батька (якого у будь-який момент можуть депортувати за незаконний перетин кордону) в чужій країні.
Протоком автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2019 року головуючим у справі визначено суддю Назарову М.В., склад колегії – Лозко Ю.П., Стахової Н.В. Апеляційне провадження по справі було відкрито 09 січня 2020 року. Ухвалою суду від 20 січня 2020 року справу призначено до апеляційного розгляду на 13 лютого 2020 року об 11-й год. 13 лютого 2020 року розгляд справи не відбувся у зв`язку з відпусткою судді Назарової М.В. Розгляд справи призначений на 05 березня 2020 року о 14-30 год. Ухвалою суду від 05 березня 2020 року залучено до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, службу у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації за місцем проживання позивачки та витребувано у вказаної Служби письмовий висновок щодо розв`язання спору з урахуванням відомостей та висновків, одержаних у результаті обстеження умов проживання дітей ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з матір`ю ОСОБА_1 (адреса місця проживання:  АДРЕСА_5 ), а також на підставі інших документів, які стосуються справи, складений з дотриманням положень Закону України «Про охорону дитинства», Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою КМ України № 866 від 24 вересня 2008 року.
Позивачка в судовому засіданні підтримала доводи своєї апеляційної скарги та пояснила, що діти проживали в м. Кадіївка Луганської області (тимчасово окупована територія України) в квартирі позивачки, звідки остання вимушена була піти через насильство з боку відповідача, який спочатку заборонив їй бачитися із дітьми, а після побиття відповідачем позивачки та її матері у жовтні 2017 року і перебування останніх на лікуванні в лікарні, було з`ясовано, що відповідач приховує дітей від позивачки та вивіз їх в невідомому напрямку. Позивачка станом на час звернення до суду не володіла інформацією про місцезнаходження відповідача та дітей та увесь цей час займалася розшуком дітей, зверталася до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України, Міністерства закордонних справ України, Уповноваженому з прав дитини в Санкт-Петербурзі, прокуратуру Адміралтейського району Санкт-Петербурга Міністерства юстиції РФ, Посольства України в Латвійській республіці, і було з`ясовано, що відповідач з дітьми перебував в м. Санкт-Петербург Російської Федерації, де щодо нього було винесено адміністративне видворення за межі Російської Федерації у формі контрольованого самостійного виїзду за межі РФ і де дітей було оголошено у федеральний розшук, а згодом відповідач, незаконно, не маючи відповідних документів, перетнувши кордон та перевіз дітей до Латвії, де наразі перебуває у пункті утримання нелегальних мігрантів в с. Муценієкі та подав клопотання про надання йому з дітьми політичного притулку, поліцією Латвії відкриті кримінальні провадження щодо відповідача за заявою позивачки про незаконне вивезення неповнолітніх та за заявою Ризького регіонального управління державної поліції м. Саласпілс про можливу підробку та використання свідоцтв про народження малолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Оскільки відповідач не має законних підстав для перебування в жодній з іноземних держав, знаходиться в розшуку за місцем свого постійного проживання на тимчасово окупованій території, інтересам малолітніх дітей відповідає визначення їх місця проживання із позивачкою на території України, де позивачка забезпечена житлом та може надати дітям материнську турботу, любов та забезпечити їх гармонійний розвиток у родинному колі. 
Згодом позивачка не з`явилася до судового засідання та надала заяву про розгляд справи за її відсутності, оскільки виїхала до Латвії, де знаходяться її діти (а.с. 173 т. 2).
Відповідач в судове засідання не з`явився, викликався в судове засідання через оголошення на офіційному веб-сайті Судової влади України відповідно до ст. 1-1 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції». 
Треті особи - Служба у справах дітей Сєвєродонецької міської ради, Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явилися.
Наведене відповідно до частини другої статті 372 ЦУПК України не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що підлягає задоволенню.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
У статті 141 Сімейного кодексу України (далі - СК України) встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Судом встановлено, що позивачка ОСОБА_12 та відповідач ОСОБА_2 перебували у шлюбі з 24 вересня 2005 року, який зареєстрований Відділом реєстрації актів цивільного стану Стахановського міського управління юстиції Луганської області, актовий запис № 511 від 24 вересня 2005 року (а.с. 6 т. 2).
Сторони мають двох дітей: сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що свідчить свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 , видане 23.03.2006 року Відділом реєстрації актів цивільного стану Стахановського міського управління юстиції Луганської області, актовий запис № 187 (а.с. 5 т. 2), та сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджено свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 , виданим 13.06.2014 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Стахановського міського управління юстиції у Луганській області, актовий запис № 296 (а.с. 5 т. 1). 
Батьком дітей записаний відповідач ОСОБА_2 , матір`ю – ОСОБА_1 .
Обидва сини станом на час звернення позивачки із теперішнім позовом до суду є малолітніми.
Заочним рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 07.07.2017 року шлюб сторін розірвано і в мотивувальній частині рішення зазначено, що неповнолітні діти ОСОБА_6 та ОСОБА_7 після розірвання шлюбу залишаються проживати із позивачем (а.с. 6 т. 2).
Місцем реєстрації як позивачки, так і відповідача згідно наданих копій паспортів є АДРЕСА_1 (а.с. 13-14 т. 2), що відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 1085 відноситься до населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.
Позивачка є внутрішньо переміщеною особою та зареєстрована за місцем перебування: АДРЕСА_6 , що підтверджено довідкою від 28.01.2019 року № 3006-5000021636, виданою 28.01.2019 року Управлінням праці та соціального захисту населення Печерської в місті Києві державної адміністрації (а.с. 20 т. 1).
Відомостей про офіційне працевлаштування як позивачки, так і відповідача і про отримувані обома ними доходи, про їх матеріальний стан відсутні. Як відсутні і характеристики на обох ОСОБА_5 .
Колегія суддів вважає помилковими висновки суду про необґрунтованість позову та передчасне звернення позивачки з теперішнім позовом, без попереднього вирішення питання про відібрання дітей і повернення їх за попереднім місцем проживання, а доводи апеляційної скарги позивачки в цій частині є слушними, виходячи з такого.
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага повинна приділятись якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.
Виходячи з практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), при визначенні місця проживання дитини основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає її інтересам. Вирішення даного питання включає два аспекти: 1) найкращим інтересам дитини відповідає збереження його зв`язків з сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучної; 2) найкращим інтересам дитини відповідає забезпечення його розвитку в безпечної, спокійною і стійкою середовищі, яка не є неблагонадійній.
У рішенні від 19 вересня 2019 року у справі «ANDERSENA v. LATVIA» (заява № 79441/17) ЄСПЛ відзначив, що Європейський Суд вважає за необхідне повторити, що «найкращі інтереси дитини» не можуть розумітися однаково, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або постанову про опіку або батьківських правах. Найкращі інтереси дитини є частиною обґрунтування Гаазької конвенції і в контексті процедури повернення вони повинні оцінюватися в світлі винятків, передбачених Гаазької конвенції. Відповідно, національні суди, відхиляючи певну інформацію і докази, що стосуються конкретного розгляду, не можуть розглядатися як такі, що передбачають, що найкращі інтереси дитини були проігноровані. Європейський Суд підкреслює, що в преамбулі до Гаазької конвенції передбачено, що при поверненні дітей «в державу їх звичайного проживання» суди повинні упевнитися, що в цій країні дійсно передбачені належні гарантії.
У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
Частиною 1 статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Так, 11 липня 2017 року Європейським Судом з прав людини було винесено рішення у справі «М.С. проти України», у якому йдеться визначення «інтересів дитини», їх місця у взаємовідносинах між батьками. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є не благодійним.
У рішенні ЄСПЛ від 02 лютого 2016 року у справі «N.TS. та інші проти Грузії» зазначено, що обов`язок національних органів влади вживати заходів для полегшення возз`єднання, однак, не є абсолютним. Возз`єднання одного з батьків з дитиною, яка деякий час прожила з іншими особами, може бути неможливо реалізувати негайно і може знадобитися проведення підготовчих заходів для цього. Характер та обсяг такої підготовки залежатимуть від обставин кожного випадку, але розуміння та співпраця всіх зацікавлених сторін завжди буде важливим компонентом. Хоча національні органи влади повинні зробити все можливе для сприяння такому співробітництву, будь-яке зобов`язання щодо застосування примусу в цій сфері має бути обмеженим, оскільки інтереси, а також права і свободи всіх зацікавлених осіб повинні бути враховані, а особливо найкращі інтереси дитини та її права за статтею 8 Конвенції. Якщо контакти з батьками можуть загрожувати цим інтересам або втручатися в ці права, національні органи влади повинні дотримуватись справедливого балансу між ними (див. посилання Hokkanen, п. 58). Найкращі інтереси дитини повинні бути першочерговими і, залежно від їхньої природи та серйозності, можуть перевищувати права їхніх батьків (див. серед інших, Ольссон (№ 2), § 90, Ignaccolo-Zenide, § 94, обидва цитовані вище Plaza v. Poland, № 18830/07, п. 71, 25 січня 2011 р., І Manic , наведене вище, § 102, з подальшими посиланнями на нього).
На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі у міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосується дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. Аналіз вищезазначених норм права дає підстави для висновку, що рівність прав батьків витікає з прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, і у першу чергу повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.
З наданих позивачкою доказів на підтвердження обґрунтованості своїх вимог вбачається, що діти залишили місце свого постійного проживання на тимчасово окупованій території в порушення встановленого законом порядку перетину державного кордону, без згоди на це матері і без законних підстав перебували у 2017-2018 роках на території Російської Федерації, а з 2018 року – у пункті утримання нелегальних мігрантів в с. Муценієкі Латвії, а саме:
Згідно з відомостями, отриманими із Управління Міністерства внутрішніх справ РФ по Кіровському район м. Санкт-Петербург від 16.07.2018 року № 64/187803141991 на звернення позивачки ОСОБА_1 від 21.06.2018 року по факту розшуку неповнолітніх дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було встановлено їх місцезнаходження, вони проживають із батьком, який категорично не бажає повідомляти адресу проживання та контакти та рекомендовано звернутися до суду (а.с. 18 т. 2); 
ГУ МВС РФ по м. Санкт-Петербург та Ленінградській області РФ від 08.08.2018 року № 15/з-187804213758 на звернення позивачки про розшук дітей повідомило про відсутність відомостей про постановку на міграційний облік дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (а.с. 19 т. 2);
УМВС РФ по Кіровському району м. Санкт-Петербург листом від 07.12.2018 року № 64/187805894840 на звернення позивачки про розшук дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повідомив, що ІНФОРМАЦІЯ_6 встановлено місцезнаходження дітей на території м. Санкт-Петербурга і що неповнолітній ОСОБА_6 навчався ГБОУ СОШ № 269 Кіровського району та вибув 11.09.2018 року з 7-го класу в Стаханівську гімназію № 7 м. Стаханов, Україна (а.с. 50 т. 2); 
За зверненням позивачки Міністерство юстиції України листом від 25.06.2019 року № 445/А-10247/12.1.2 звернулося до Національного центрального бюро Інтерполу з метою встановлення місцезнаходження дітей за кордоном (а.с. 51 т. 2);
Згідно повідомлення Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України від 12.12.2019 року № ІР/8841/19/В45/37860/МР5/А2/3 Департаменту міжнародного права Мінюсту України направлено повідомлення НЦБ Інтерполу в Латвії щодо перевірки громадян ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з якого вбачається, що відповідач разом із дітьми 14 липня 2019 року о 17.50 год., будучи обізнаним про відсутність у нього документів для потрапляння до Європейського Союзу, нелегально пересік кордон із Латвією з Республіки Беларусь (а.с. 100, 101 т. 2);
21.12.2019 року листом № 71/ВМУ/19-546-1243 «Щодо розшуку малолітніх дітей – громадян України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 » Міністерство закордоних справ України повідомило позивачку, що діти на даний час знаходяться на території Латвії в пункті нелегальних мігрантів державної прикордонної служби Латвії в м. Даугавпілс разом із батьком громадянином України ОСОБА_6 у зв`язку із тим, що він подав до прикордонної служби Латвії клопотання про надання йому статусу біженця разом з дітьми, і з огляду на звернення позивачки Посольство України в Латвійській Республіці надіслало клопотання до регіонального Центру м. Даугавпілс з проханням призупинити розгляд справи про надання такого статусу відповідачу разом із дітьми (а.с. 99 т. 2);
24.12.2019 року за № 6129/36-500-2207 Посольство України в Латвійській Республіці повідомило позивачку на її звернення про перебування відповідача разом із дітьми у пункті утримання нелегальних мігрантів в с. Муценієкі, і з огляду на можливу необхідність надання позивачці посольством допомоги у розгляді справи про надання відповідачу та дітям політичного притулку в Латвії забезпечено адвокатський супровід при розгляді справи та необхідність подання відповідних українських документів, зокрема оформлені органами судочинства та Мінюсту України про визначення в судовому порядку місця проживання дітей разом із позивачкою, а також документи про народження дітей в Україні (а.с. 98 т. 2).
Факт незаконного знаходження відповідача ОСОБА_6 на території іноземних держав підтверджено належними доказами як зазначеними вище, так і Рішенням Ленінградського обласного суду РФ від 19 липня 2018 року у справі № 7-688/2018, яким було скасовано постанову судді Виборгського міського суду Ленінградської області від 27 червня 2018 року, прийняту стосовно ОСОБА_6 у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3.1 статті 18.8 Кодексу РФ про адміністративні правопорушення. У вказаному рішення, зокрема, йдеться про те, що 24.06.2018 року громадянин України ОСОБА_6 в порушення вимог ст. 25.10 Федерального закону від 15 серпня 1996 року № 114-ФЗ «Про порядок виїзду з Російської Федерації та в`їзду до РФ» знаходився на території РФ без документів, що підтверджують особу та законність перебування. Справу передано на новий розгляд (а.с. 175-183 т. 2).
Станом на 05.10.2018 року відповідач не виїхав за межі РФ (а.с. 184 т. 2).
Міжрайонним відділом судових приставів по виконанню особливих виконавчих проваджень УФССПР по Санкт-Петербургу розшукуються діти ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 186-190 т. 2).
Вказана інформація підтверджена також листом прокуратури Адміралтейського району Санкт-Петербурга РФ 29.10.2019 року № 2548ж19 в листуванні позивачці на її звернення про можливе порушення законодавства про виконавче провадження (а.с. 191 т. 2).
З листування позивачки з Федеральною службою судових приставів Мінюсту РФ від 24.10.2019 року № 00152/19/195728 вбачається, що судовим приставом 03.06.2019 року винесено постанову про виконавчий розшук, в межах виконавчого провадження встановлено, що ОСОБА_6 с 11.09.2018 року переведений на домашню родинну освіту зі школи № 269, відомості про ОСОБА_11 відсутні (а.с. 192-194 т. 2).
Частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України визначено, що при розгляді судом спорів щодо визначення місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
При цьому орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Водночас у частині шостій вказаної статті зазначено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Відповідно статті 144 Конституції України, підпунктом 4 пункту «б» частини першої статті 32 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження з вирішення у встановленому законодавством порядку питань опіки і піклування. Гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Конституції України. З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що ці органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Органами опіки та піклування є районні, районні у м. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчі органи міських, районних у містах, сільських, селищних рад, у тому числі об`єднаних територіальних громад (стаття 11 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування», пункту 3 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24.09.2008 року № 866.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» для виконання повноважень місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених цим Законом, в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема в районі проведення антитерористичної операції можуть утворюватися військово-цивільні адміністрації. Військово-цивільні адміністрації утворюються у разі потреби за рішенням Президента України.
У день набрання чинності актом Президента України про утворення військово-цивільної адміністрації припиняються згідно із цим Законом повноваження:
а) обласної ради, її виконавчого апарату, посадових та службових осіб місцевого самоврядування, які працюють у цих органах, - у разі утворення військово-цивільної адміністрації області;
б) районної ради, її виконавчого апарату, посадових та службових осіб місцевого самоврядування, які працюють у цих органах, - у разі утворення військово-цивільної адміністрації району;
в) сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад, їх виконавчих органів, сільських, селищних, міських голів, інших посадових та службових осіб місцевого самоврядування, які працюють у цих органах місцевого самоврядування, - у разі утворення військово-цивільної адміністрації відповідного населеного пункту (населених пунктів).
Військово-цивільні адміністрації району, області - це тимчасові державні органи, що здійснюють на відповідній території повноваження районних, обласних рад, державних адміністрацій та інші повноваження, визначені цим Законом (абзац 3 частини першої статті 1).
Місто Стаханів (Кадіївка) Луганської області відповідно до Указу Президента України від 07 лютого 2019 року № 32/2019 віднесено до меж і переліку районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях.
Оскільки указом Президента України у селищі Розкішне, а також у м. Стаханові (Кадіївці) Луганської області не створені військово-цивільні адміністрації, то на зазначені території розповсюджує свою діяльність Луганська обласна військово-цивільна адміністрація, що створена відповідно до Указу Президента України «Про утворення військово-цивільних адміністрації» від 5 березня 2015 року № 123/2015, як наслідок, повноваження Стаханівської міської районної ради Луганської області (та її виконавчих органів) тимчасово припинені.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Разом з тим, відповідно до статті 4, 5 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» серед повноважень військово-цивільної адміністрації взагалі не передбачені повноваження з захисту прав і законних інтересів громадян України, що проживають на непідконтрольних територіях. Слід відзначити, що відповідно до статті 1 зазначеного Закону, створення військово-цивільних адміністрації призначено саме для «забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення безпеки і нормалізації життєдіяльності населення, правопорядку».
Нормами ЦПК України, як і іншими нормативно-правовими актами, не передбачено обов`язку суду отримувати для розгляду справи документи, висновки тощо від органів, незаконно утворених на непідконтрольній Україні територій і чинне законодавство не регулює порядок отримання у такій ситуації висновку органу опіки та піклування.
При цьому згідно з частиною 10 статті 10 ЦПК України забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні правовідносини. А частиною першою цієї статті врегульовано, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.  
Оскільки з матеріалів справи вбачається, що діти не проживали на території України, контрольованій органами державної влади, а місцем проживання позивачки як внутрішньо переміщеної особи наразі є м. Київ, і нею надано акт обстеження умов її проживання за адресою: АДРЕСА_6 як місце, де вона бажає визначити місце проживання дітей, колегією суддів ухвалою від 05 березня 2020 року залучено до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, службу у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації за місцем проживання позивачки та витребувано у вказаної Служби письмовий висновок щодо розв`язання спору з урахуванням відомостей та висновків, одержаних у результаті обстеження умов проживання дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з матір`ю ОСОБА_1 (адреса місця проживання:  АДРЕСА_5 ), а також на підставі інших документів, які стосуються справи, складений з дотриманням положень Закону України «Про охорону дитинства», Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою КМ України № 866 від 24 вересня 2008 року.
На вказану ухвалу від служби у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації 11.03.2020 року за № 105/78-436 отримано відповідь про відсутність правових підстав для підготовки вказаного висновку (а.с. 196-197 т. 2).
Виходячи з необхідності захисту прав дитини та керуючись вимогами верховенства права, виключно у цій справі, колегія суддів доходить висновку, що дану справу, з урахуванням фактичних встановлених обставин слід вирішити без письмового висновку органу опіки та піклування щодо розв`язання спору, оскільки законодавча невизначеність може призвести до порушення прав дітей.
Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
Проте, з урахуванням встановлених обставин справи, знаходження станом на час розгляду справи судом дітей, які є громадянами України, в пункті нелегальних мігрантів на території іноземної держави без будь-яких правових підстав для такого знаходження, враховуючи особливу беззахисність дітей, які переміщені туди батьком у непередбачений законом спосіб, без відповідних документів, колегія суддів вважає можливим вирішити спір по суті за наявності наданих доказів.
При визначенні найкращих інтересів дітей в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, в найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки з сім`єю, окрім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або явно дисфункціональна; і по-друге, в найкращих інтересах дитини забезпечити її розвиток в безпечному, надійному і стабільному середовищі та в середовищі, що не є дисфункціональним (справа «Мамчур проти України», заява № 10383/09, § 100, 16 липня 2015 року (п. 76).
Досліджуючи надані по справі докази про ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків та інші суттєві обставини, колегія суддів вважає встановленим за допомогою належних та достатніх доказів того, що увесь час, коли позивачка як мати малолітніх дітей поза її волею була розлучена зі своїми дітьми, вона докладала значних зусиль для розшуку дітей протягом тривалого строку – понад два роки.
Дії батька, який незаконно вивіз дітей спочатку до РФ, а згодом – до Латвії, де перебуває із ними в пункті нелегальних мігрантів, що є неприпустимою обставиною для нормального розвитку дітей, відомості про відвідування старшим сином школи після того, як батько забрав його у 2018 році зі школи м. Санкт-Петербург, відсутні, не відповідають змісту батьківської турботи і не свідчать про дотримання ОСОБА_6 найкращих інтересів дітей. Крім того, вказана неодноразова зміна місць перебування дітей має місце в умовах, коли батьки переживають розлучення, що є емоційно важким випробуванням для дітей, а додатково мають переживати випробування зміною звичного для них середовища, розірвання звичних зв`язків із родичами та друзями. 
Неодноразово незаконно перетинаючи кордони держав, відповідач піддає дітей ризикам і небезпеці, пов`язанім з їх незаконним переміщенням, постійною зміною оточуючого середовища без будь-яких об`єктивних причин таких дій, оскільки само по собі постійне проживання на тимчасово окупованій території без наведення конкретних обставин є гіпотетичним з огляду на можливу небезпеку для життя та здоров`я відповідача та його дітей.
Наразі відповідач не має законних підстав для перебування як в Латвії, де знаходиться з дітьми, так і в РФ, в Латвії щодо нього мають місце кримінальні провадження, як наявне кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 і в Україні, яке зареєстровано 31.01.2019 року за завою ОСОБА_1 про заволодіння майном позивачки із застосуванням до неї небезпечного для життя та здоров`я насильства 27.09.2017 року (а.с. 12 т. 1).
Надані позивачкою докази притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення того самого кримінального правопорушення та оголошення його у розшук за місцем його реєстрації у м. Стаханов (Кадіївка) Луганської області колегія суддів не може взяти до уваги як видані окупаційною владою.
За таких обставин, відновлення відносин та емоційного контакту дітей з їх матір`ю, забезпечення безпеки дітей, ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, вік дітей (обидва були малолітніми станом на час звернення позивачки із теперішнім позовом до суду), неможливість розлучити двох рідних братів, інші вищезазначені обставини, що мають істотне значення, повинні переважати над бажанням батька обмежити та взагалі відгородити дітей від зустрічей з матір`ю, всупереч їх інтересам, а визначення місця проживання дітей із позивачкою на території України, громадянами якої вони є, відповідає їх інтересам, гармонійному розвитку в родині та в середовищі, більш сприятливому для їх виховання.
При цьому, колегія суддів бере до уваги, що відсутність у позивачки постійного місця роботи та доходу не може бути перешкодою для визначення проживання дітей із нею, оскільки відповідач так само не має офіційних доходів в умовах перебування у таборі для нелегальних мігрантів, а позивачка понад два роки займалася розшуком дітей, їздила до іноземних країн, що потребує значних коштів та часу. 
Щодо прихильності дітей до когось з батьків, то не можна вважати такою прихильністю перебування дітей з батьком, оскільки малолітні діти позбавлені права вибору, коли один з батьків вивозить їх з постійного місця проживання і коли одній дитині на той час 11, а другому – 3 роки.
Вирішуючи спір, колегія суддів зазначає, що найважливішим під час вирішення вказаного спору є внутрішнє переконання суддів, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дітей, які через те, що батьки не змогли зберегти шлюб, не повинні бути позбавлені щасливого та спокійного дитинства. 
Слушними є доводи апеляційної скарги про помилковість висновків суду та неправильне застосування норм Сімейного кодексу України та посилання на вимоги ст. 162 СК України, що необхідною умовою є попереднє встановлення місце проживання малолітніх дітей за рішенням суду або на підставі закону, оскільки на момент звернення із цим позовом місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_5 не було визначено разом із матір`ю на підставі закону або рішення суду, і вимога про визначення їх місця проживання разом із матір`ю заявлена лише у цій справі. За таких обставин, вимога про відібрання малолітніх дітей від батька та передачі матері не може бути задоволена.
Саме такий висновок зроблений у постанові Верховного Суду від 03.07.2019 року у справі № 757/68957/17-ц, що є обов`язковим для суду при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин з огляду на вимоги ч. 4 ст. 263 ЦПК України щодо законності і обґрунтованості судового рішення.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно з пунктом 3, 4 частини першої ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Вказана невідповідність висновків суду та неправильне застосування норм матеріального права є підставою для задоволення скарги, скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про задоволення позову та визначення місця проживання дітей з їх матір`ю.
Згідно частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки позовні вимоги задовольняються повністю, з відповідача на користь позивачки до стягнення належить судовий збір, сплачений позивачкою за подання позову 1536,8 грн (768,40 х 2, оскільки позивачкою було подано два позови щодо кожного з дітей, які згодом були об`єднані в одне провадження) та апеляційної скарги – 1152,60 грн, а загалом 2689,40 грн.

Керуючись ст. 367, 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_3 задовольнити.
Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 10 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа – Служба у справах дітей Сєвєродонецької міської ради, про визначення місця проживання дітей.
Визначити місце проживання дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом із їх матір`ю - ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_4 .
Стягнути з ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_4 , РНОКПП НОМЕР_5 ) повернення судового збору у розмірі 2689,40 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 

Дата складення повного тексту постанови – 20 березня 2020 року.

Головуючий

Судді: