УХВАЛА

14 травня 2020 року 
м. Київ

Справа №  916/1738/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О. М. - головуючий, Кондратова І. Д., Студенець В. І.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Діброви Г. І., Принцевської Н. М., Ярош А. І.
від 23.12.2019 

та касаційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради
на рішення Господарського суду Одеської області 
у складі судді Гут С.Ф.
від 15.10.2019
та на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Діброви Г. І., Принцевської Н. М., Ярош А. І.
від 23.12.2019 

за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради
до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського»
про зобов?язання вчинити певні дії

за участю представників:
позивача: не з`явилися
відповідача: не з`явилися
скаржника (Виконавчого комітету Одеської міської ради): не з`явилися

ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
У червні 2019 року Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради звернулася до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» про зобов`язання усунути перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 008448/18 від 26.11.2018 та приписі про усунення порушень № 01-20/7359 від 04.12.2018, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського,      буд. 18-А.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач всупереч статті 16 Закону України «Про рекламу», пункту 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003, та пункту 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008, самовільно за відсутності виданого в установленому чинним законодавством порядку дозволу на розміщення зовнішньої реклами розмістив на даху житлового будинку № 18А по вул. Маршала Малиновського у м. Одесі рекламний засіб та чинить позивачу перешкоди у реалізації демонтажу цієї рекламної конструкції.
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
25.04.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Діана плюс» та Обслуговуючим кооперативом «Жемчужина на Малиновского» був складений акт приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс, а саме: житлового комплексу, розташованого за адресою: м. Одеса,       вул. Маршала Малиновського, буд. 18А, загальною площею забудови 3550 кв. м.
У листопаді 2018 року старший інспектор відділу інспекційної роботи Комунальної установи «Одесреклама» за направленням Управління реклами Одеської міської ради провів перевірку правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Суворовському, Приморському, Київському та Малиновському районах міста Одеса, за результатами якої виявив факт самовільного розміщення на даху житлового будинку по вул. Маршала Малиновського, 18А у м. Одесі зовнішньої реклами у вигляді конструкції розміром 15х3х1(т=0,30) без наявних дозвільних документів, про що 26.11.2018 був складений акт фіксації № 008448/18 недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одеса, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеса.
04.12.2018 Управління реклами Одеської міської ради винесло на ім`я Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» припис                   № 01-20/7359 про усунення порушень, встановлених актом фіксації від 26.11.2018, з вимогою здійснити демонтаж конструкції протягом п`яти днів з моменту отримання даного припису. У приписі зазначалося, що у разі невиконання припису, конструкція буде демонтована силами Комунальної установи «Одесреклама». 
Припис № 01-20/7359 від 04.12.2018 був надісланий на юридичну адресу Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення. Однак відправлення повернулося відправнику з відміткою «у зв`язку з закінченням строку зберігання». 
У зв`язку з нездійсненням Обслуговуючим кооперативом «Жемчужина на Малиновського» демонтажу конструкції на даху будинку № 18А по вул. Маршала Малиновського у м. Одесі Управління реклами Одеської міської ради 08.05.2019 видало працівникам Комунальної установи «Одесреклама» направлення              № 181/01-21 на проведення демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу, зокрема розміщеного за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, буд. 18А, Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Малиновского».
15.05.2019 працівники Комунальної установи «Одесреклама» з метою виконання завдання щодо демонтажу самовільно встановленої рекламної конструкції здійснили виїзд на адресу розміщення рекламного засобу - дахової конструкції: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, буд. 18А. Однак голова Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» відмовив у допуску співробітників Комунальної установи «Одесреклама» на дах будівлі - місце встановлення рекламного засобу, про що був складений акт про недопуск до об`єкта демонтажу - дахової конструкції, розміром 15мх3мх1 сторона (т=0,30), у кількості 1 шт., що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18А та належить Обслуговуючому кооперативу «Жемчужина на Малиновського», в якому було зазначено про відмову у допуску до об`єкта демонтажу з міркувань дотримання техніки безпеки.
Відповідно до пункту 2.1. статуту Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради основною метою Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради є задоволення міських, суспільних потреб шляхом реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування в галузі формування сучасного міського дизайну, у тому числі у сфері зовнішньої реклами. 
Згідно з підпунктами 2.2.2, 2.2.7. пункту 2.2. статуту Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до завдань Установи відноситься, зокрема, здійснення за дорученням уповноваженого органу організаційних заходів, спрямованих на забезпечення дотримання встановленого порядку розміщення об`єктів зовнішньої реклами та вивісок, формування естетичного міського середовища; демонтаж у встановленому порядку засобів зовнішньої реклами та вивісок.
У зв`язку з тим, що відповідач самовільно розмістив на даху будинку № 18 А по вул. Маршала Малиновського у м. Одесі рекламний засіб та вчинив позивачу перешкоди у реалізації демонтажу цієї рекламної конструкції Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради звернулася у червні 2019 року до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» про зобов`язання усунути перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 008448/18 від 26.11.2018 та приписі про усунення порушень № 01-20/7359 від 04.12.2018, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, буд. 18-А.
При цьому Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради в позові посилається на те, що самовільне розміщення відповідачем рекламного засобу без виданого у встановленому порядку дозволу порушує законодавство з розміщення зовнішньої реклами, а невиконання відповідачем вимог припису та вчинення позивачу перешкод у виконанні покладених на позивача чинним законодавством завдань і функцій, що полягають у здійсненні демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, унеможливлює реалізацію робочим органом наданих йому повноважень у сфері розміщення зовнішньої реклами.
3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Господарський суд Одеської області рішенням від 15.10.2019 позов Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради задовольнив: зобов`язав Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Малиновського» усунути перешкоди Комунальній установі «Одесреклама» Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 008448/18 від 26.11.2018 та приписі про усунення порушень        № 01-20/7359 від 04.12.2018 шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, буд. 18-А. Стягнув з Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» на користь Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради витрати по сплаті судового збору у розмірі 1   921,00 грн.
Місцевий господарський суд визнав доведеними обставини самовільного розміщення відповідачем зовнішньої реклами без відповідного на те дозволу, та дійшов висновку, що відповідач своїми протиправними діями по самовільному розміщенню зовнішньої реклами грубо порушив встановлені чинним законодавством вимоги щодо порядку розміщення зовнішньої реклами. Крім цього суд дійшов висновку, що невиконання відповідачем вимог припису, який є чинним, не оскарженим та обов`язковим до виконання, та вчинення позивачу перешкод у демонтажі рекламної конструкції, унеможливлює реалізацію позивачем наданих йому повноважень у сфері розміщення зовнішньої реклами.
Південно-західний апеляційний господарський суд постановою від 23.12.2019 скасував рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 та відмовив у задоволенні позовних вимог.
Суд апеляційної виходив з того, що Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради не наділена владно-управлінськими функціями (зокрема щодо зобов`язання будь-кого вчиняти дії), не має права на звернення до суду та не довела наявності у неї порушеного чи оспорюваного права. 
Суд апеляційної інстанції, врахувавши обставини, встановлені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а, дійшов висновку, що Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради, видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і реалізуючи намір здійснити такий демонтаж, вийшли за межі визначених законом повноважень, питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкції має вирішувати спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, а до моменту розгляду цим органом та прийняття ним відповідних заходів реагування, звернення із позовом до суду є передчасним.
Також за висновком суду апеляційної інстанції об`єкт, розміщений на даху будинку № 18А по вул. Маршала Малиновського у місті Одесі, не є зовнішньою рекламою в розумінні Закону України «Про рекламу».
4. Короткий зміст вимог касаційних скарг.
У касаційній скарзі позивач - Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2019, а рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 залишити в силі. 
У касаційній скарзі особа, яка не брала участі справи, але яка вважає, що суд апеляційної інстанцій у цій справі вирішив питання про її права, інтереси та обов`язки - Виконавчий комітет Одеської міської ради просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 і закрити провадження у справі. 
5. Узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги.
В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач - Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради посилається на неправильне застосування апеляційним господарським судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права. За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції:
- дійшов помилкового висновку про те, що Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради не мають повноважень вирішувати питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкції, а вирішення цих питань належить до повноважень Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, оскільки неправильно застосував статтю 26 та частину 4 статті 27 Закону України «Про рекламу», відповідно до яких спеціально уповноважені органи виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів уповноважені в межах своєї компетенції накладати на винних осіб штрафи, не врахував, що відповідно до вимог чинного законодавства ці органи не наділені повноваженнями вирішувати питання щодо демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів; 
- не застосував частину 1 статті 144 Конституції України та безпідставно не взяв до уваги Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджені рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008 (із змінами та доповненнями) (далі - Правила), в яких врегульовані питання демонтажу протиправно розміщених на території міста Одеси рекламних засобів, які є чинними, не визнані протиправними та такими, що не відповідають Конституції та законам України, не скасовані у судовому порядку, а отже відповідно до частини 1 статті 144 Конституції України є обов`язковими для виконання на території міста Одеси;
- не застосував пункт 13.2. Правил, відповідно до якого питання демонтажу самовільно встановлених рекламних засобів вирішується саме Управлінням реклами Одеської міської ради та за направленням робочого органу організовується та/або здійснюється Комунальною установою «Одесреклама»;
- не врахував судову практику щодо правомірності здійснення Комунальною установою «Одесреклама» демонтажу протиправно розміщених рекламних конструкцій та наявності в Управління реклами Одеської міської ради повноважень на складання приписів та демонтаж протиправно розміщених рекламних конструкцій;
- вирішив питання про права Управління реклами Одеської міської ради, яке не було залучено до участі у справі;
- залишив поза увагою статтю 5 Господарського процесуального кодексу України та не врахував, що задоволення судом позову у цій справі забезпечить відновлення порушеного права позивача, та, як наслідок, сприятиме усуненню порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі;
- надав неправильну оцінку належності дахової конструкції до елементів зовнішньої реклами, неправильно застосував частину 6 статті 9 Закону України «Про рекламу», абзац 8 пункту 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003, не застосував пункти 2.4.1. та 2.4.3. Порядку розміщення вивісок та території міста Одеси, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 178 від 14.02.2008, та не врахував, що конструкція не відповідає жодному законодавчо визначеному критерію вивіски чи інформаційної таблички, 
- помилково застосував до спірних правовідносин частину 7 статті 8 Закону України «Про рекламу», яка не підлягає застосуванню;
- неправильно застосував статтю 1 Закону України «Про рекламу» та не врахував, що визначення реклами, яке міститься в цій нормі, не містить таких критеріїв ідентифікації реклами як «надання спеціальної інформації про осіб чи продукцію» або розміщення «з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку», які були зазначені судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові. У зв`язку з цим скаржник зазначає, що дахова конструкція з написом «KADORR» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі, яка перебуває на балансі у Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського», спрямована на необмежене коло осіб - споживачів реклами, формує та підтримує їх обізнаність та інтерес щодо іншої юридичної особи - крупної інвестиційно-будівельної компанії, широко відомої на ринку будівництва нерухомості в місті Одесі та всієї України, та, відповідно, є зовнішньою рекламою в розумінні статті 1 Закону України «Про рекламу».
В обґрунтування вимог касаційної скарги - особа, яка не брала участі справи, але яка вважає, що суд апеляційної інстанцій у цій справі вирішив питання про її права, інтереси та обов`язки - Виконавчий комітет Одеської міської ради посилається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові зробив висновки у справі про його права та обов`язки, без залучення Виконавчого комітету до участі у справі, що, на думку скаржника, свідчить про безумовний зв`язок між рішенням суду апеляційної інстанції та повноваженнями Виконавчого комітету Одеської міської ради.
Скаржник не погоджується із висновками суду апеляційної інстанції, в якості підстав касаційного оскарження судових рішень посилається на пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України та зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань розмежування юрисдикції спорів у подібних правовідносинах. Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції прийняті з неправильним застосуванням та з порушенням норм матеріального і процесуального права, з недотриманням правил юрисдикції, а цей спір не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
За твердженням Виконавчого комітету Одеської міської ради суд апеляційної інстанції
- неправильно застосував частину 3 статті 140 Конституції України, частину 1 статті 1, частину 1 статті 5, частини 1 та 2 статті 11, частину 1 статті 16, частину 1 статті 17, частину 3 статті 24, частину 1 статті 71 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та не врахував, що згідно з чинним законодавством виконавчий комітет міської ради та інші виконавчі органи міської ради відносяться до органів місцевого самоврядування та кожен з цих органів наділяється власними повноваженнями, в межах яких діє самостійно і несе відповідальність за свою діяльність відповідно до закону;
- неправильно застосував пункт 1.3. Положення про виконавчий комітет Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради                 № 4186-VII від 30.01.2019, відповідно до якого виконком є юридичною особою та може бути позивачем та відповідачем у судах, зокрема звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування;
- неправильно застосував положення статті статей 30, 40, 51, 52 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частину 1 статті 16 Закону України «Про рекламу», пункт 3.7. Положення про виконавчий комітет Одеської міської ради, та не врахував, що відповідно до наведених положень чинного законодавства до компетенції виконавчого комітету міської ради віднесені повноваження з питань розміщення реклами;
- не врахував висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 19.02.2013 у справі № 21-18а13, та висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 26.11.2019 у справі № 461/6414/17, про наявність у виконавчого комітету міської ради повноважень на здійснення контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами, у тому числі вирішення питань щодо демонтажу рекламного засобу, установленого без відповідного дозволу;
- не застосував частину 1 статті 144 Конституції України, частину 1 статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджені рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008 (із змінами та доповненнями), в яких врегульовані питання демонтажу протиправно розміщених на території міста Одеси рекламних засобів, та не врахував, що ці Правила не оскаржуються, є чинними та в силу закону є обов`язковими до виконання на території міста Одеси;
- неправильно застосував пункт 1.5. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008, та дійшов помилкового висновку про те, що Комунальна установа «Одесреклама» є комунальним підприємством, неправильно визначив правовий статус цієї установи.
Також скаржник зазначає про те, що спірні правовідносини у цій справі мають публічно-правовий характер, склалися між суб`єктами владних повноважень, які наділені повноваженнями вирішувати питання, пов`язані з розміщенням рекламних засобів у місті Одесі, та розповсюджувачами зовнішньої реклами. Однак ні місцевий господарський суд, ні суд апеляційної інстанції не врахували цього при вирішенні спору у цій справі.
В обґрунтування доводів про публічно-правовий характер спірних правовідносин та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання розмежування юрисдикції спорів у подібних правовідносинах, а саме: за зверненням до суду суб`єкта - комунальної установи (іншої юридичної особи публічного права комунальної форми власності), що здійснює покладені на неї органом місцевого самоврядування повноваження з демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, з вимогами до розповсюджувача зовнішньої реклами про усунення перешкод у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної рекламної конструкції скаржник зазначає таке:
- недопущення відповідачем до об`єкту демонтажу перешкодило Комунальній установі «Одесреклама» реалізацію наданих їй Виконавчим комітетом Одеської міської ради повноважень та виконанню покладених на неї завдань і функцій щодо демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу;
- спір виник за участю суб`єкта владних повноважень - Комунальної установи «Одесреклама», яка є юридичною особою публічного права комунальної форми власності, реалізувала у спірних правовідносинах надані їй владні управлінські функції стосовно забезпечення здійснення примусового демонтажу протиправно розміщеної рекламної конструкції, чому протиправно перешкоджає відповідач. Тобто у спірних правовідносинах Комунальна установа «Одесреклама безпосередньо» є суб`єктом, що здійснює публічно-правові управлінські функції, наділена адміністративно-процесуальною правоздатністю та може виступати як окремий суб`єкт публічного-правового спору - позивачем в порядку адміністративного судочинства, а невіднесення цієї установи до органу влади в розумінні законодавства не позбавляє її статусу суб`єкта владних повноважень за змістом Кодексу адміністративного судочинства України та носія повноважень місцевого самоврядування у цій сфері та, зокрема у цьому спорі; 
- дії Виконавчого комітету Одеської міської ради, Управління реклами Одеської міської ради та Комунальної установи «Одесреклама» у сфері зовнішньої реклами здійснюються ними як суб`єктами владних повноважень у чітко визначеному нормативно врегульованому порядку. Ці дії є публічно-правовими, спрямовані на реалізацію прав та функцій місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами, тому як наслідок, звернення до суду з метою реалізації таких прав та функцій обумовлено існуванням між сторонами спору публічно-правового характеру, що повинен розглядатися в порядку адміністративного судочинства;  
- між сторонами у справі відсутні будь-які приватно-правові відносини, позивач не має жодних цивільних прав та обов`язків щодо відповідача у спірних правовідносинах, не має жодних речових прав на спірну дахову рекламну конструкцію, не заявляє вимог щодо порушення, невизнання або оспорювання таких прав, не заявляє до відповідача позовних вимог майнового характеру, а заявляє вимогу, що стосується реалізації його повноважень у сфері розміщення зовнішньої реклами, покладення яких на нього Виконавчим комітетом Одеської міської ради заперечується судом апеляційної інстанції;
- за своїм змістом спір не відноситься до жодної категорії справ, передбачених статтею 20 Господарського процесуального кодексу України, предмет спору стосується забезпечення примусового демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу;
- висновок Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладений в постанові від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а, врахований судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові у цій справі, не є висновком Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах з огляду на інший предмет спору.
З огляду на викладене скаржник вважає, що провадження у цій справі                   № 916/1738/19 підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, а має розглядатися в порядку адміністративного судочинства.
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 залишити без змін, посилаючись на те, що доводи касаційної скарги є необґрунтованими, а висновки суду апеляційної інстанції зроблені з правильним застосуванням та дотриманням норм матеріального та процесуального права, з урахуванням висновків Верховного Суду.
7. Короткий зміст вимог клопотання позивача про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
24.02.2020 до Касаційного господарського суду від позивача - Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради надійшло клопотання про передачу справи №   916/1738/19 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі пункту 3 статті 302 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з необхідністю відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.11.2019 у справі            № 522/19532/14а, який був покладений Південно-західним апеляційним господарським судом у цій справі в основу оскаржуваної позивачем постанови від 23.12.2019.
8. Розгляд клопотань.
12.05.2020 до на електронну пошту Касаційного господарського суду від скаржника - Виконавчого комітету Одеської міської ради надійшло клопотання про відкладення судового засідання з огляду на запровадження в Україні карантинних заходів до 22.05.2020 та неможливість забезпечити участь представника в судовому засідання Касаційного господарського суду у зв`язку з тим, що представник Виконавчого комітету бере участь в іншому судовому засіданні П`ятого апеляційного адміністративного суду в іншій справи.
Касаційний господарський суд відхиляє зазначене клопотання з огляду на те, що саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів, участь учасників справи в судовому засіданні судом касаційної інстанції обов`язковою не визнавалась, Виконавчий комітет Одеської міської ради не є учасником справи, подав касаційну скаргу як особа, яка не брала участі справи, але яка вважає, що суд апеляційної інстанцій у цій справі вирішив питання про її права, інтереси та обов`язки, не зазначає причин, які безпосередньо перешкоджають йому взяти участь у судовому засіданні, зокрема шляхом участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду відповідно до частин першої, другої статті 197 Господарського процесуального кодексу України, Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України № 196 від 23.04.2020. 
Крім того суд касаційної інстанції відхиляє наведені Виконавчим комітетом Одеської міської ради в обґрунтування відкладення розгляду справи доводи про неможливість участі його представника в судовому засіданні касаційного господарського суду через слухання іншої справи в апеляційному адміністративному суді, оскільки Виконавчий комітет був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання Касаційного господарського суду, не позбавлений права надавати повноваження на представництво своїх інтересів будь-якій кількості осіб та будь-якому іншому представникові, а нез`явлення в судове засіданні представників учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду касаційної скарги, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.
9. Висновки Касаційного господарського суду щодо необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права. 
Касаційний господарський суд, розглянувши касаційну скаргу та клопотання позивача про передачу справи №   916/1738/19 на розгляд Великої Палати Верховного Суду встановив наявність підстав для задоволення зазначеного клопотання з огляду на наступне.
Згідно з частиною 3 статті 302 Господарського процесуального кодексу України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.
Касаційний адміністративний суд у постанові від 20.11.2019 у справі                         № 522/19532/14а дійшов висновків про те, що:
- органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи не мають повноважень на здійснення заходів щодо державного нагляду (контролю) у сфері рекламних послуг, оскільки не входять до визначеного статтею 26 Закону України «Про рекламу» переліку органів, уповноважених здійснювати контроль за дотриманням законодавства України про рекламу, та у Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» відсутні положення, які б надавали цим органам такі повноваження;
- за змістом цих законів Управління реклами Одеської міської ради та Комунальне підприємство «Одесреклама» не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю, та видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і здійснюючи такий демонтаж, діяли за межами, визначеної законом компетенції;
- Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008, не підлягають застосуванню, оскільки суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили.   
Однак Касаційний господарський суд вважає за необхідне відступити від зазначених висновків щодо застосування статті 26 Закону України «Про рекламу» та норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в частині повноважень органів місцевого самоврядування у сфері рекламних послуг, викладених у постанові Верховного Суду від 20.11.2019 у справі                   № 522/19532/14а у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у подібних правовідносинах, які стосуються розповсюдження та споживання реклами з огляду на таке.
Відповідно до частин 1 та 3 статті 140 Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Система та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.
За змістом частини 1 статті 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчі органи сільської, селищної, міської ради входять до системи місцевого самоврядування.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.
Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
Згідно з підпунктом 13 пункту «а» частини 1 статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», в якій визначені повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.
Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами врегульовані Законом України «Про рекламу».
Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 були затверджені Типові правила розміщення зовнішньої реклами (далі по тексту - Правила), які регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.
Відповідно до визначення термінів, що містяться у пункті 2 цих Правил, виконавчий орган ради - виконавчий комітет сільської (сільський голова), селищної, міської ради, Київська та Севастопольська міськдержадміністрації; 
дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.
Згідно з пунктом 3 Правил зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган) (пункт 5 Правил).
Згідно з частиною 1 статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.
Отже Управління реклами Одеської міської ради є виконавчим органом міської ради в розумінні частини 1 статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» та пункту 5 Правил, наділяється згідно з чинним законодавством власними повноваженнями, в межах яких діє самостійно і несе відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.  
Згідно з пунктами 45 Правил контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.
У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.
Правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності визначені Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
Відповідно до частини 5 статті 9-1 Закону України. «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» контроль за наявністю документів дозвільного характеру у суб`єктів господарювання, необхідність одержання яких встановлена законом, здійснюють органи виконавчої влади та/або органи місцевого самоврядування (їх виконавчі органи) в межах повноважень та в порядку, передбачених законом.
Аналіз наведених вимог чинного законодавства свідчить про те, що виконавчий орган сільської, селищної, міської ради є органом, що надає дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, вирішує питання, пов`язані із дозвільним контролем за розміщенням рекламних засобів, тобто здійснює контроль за дотриманням правил розміщення реклами, а отже у межах своїх повноважень може приймати рішення про усунення порушень цих правил, зокрема рішення про зобов`язання розповсюджувача реклами демонтувати рекламний засіб, установлений без відповідного на те дозволу.
Аналогічні висновки містяться в постанові колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 19.02.2013 у справі               № 21-18а13, прийнятій за результатом розгляду справи щодо неоднакового застосування касаційним судом статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу».
Висновки Касаційного адміністративного суду в постанові від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а ґрунтуються на статті 26 Закону України «Про рекламу» в якій врегульовані питання контролю за дотриманням законодавства про рекламу та визначені органи, які уповноважені здійснювати цей контроль. 
За змістом цієї статті розподіл функцій контролю за дотриманням законодавства про рекламу між визначеними в цій статті органами здійснений в залежності від покладених на ці органи функції, сфер дії цих органів, змісту реклами, осіб, яких вона стосується, та сфери господарської діяльності, якої стосується реклама. 
Однак питання, пов`язані з дозвільним контролем за розміщенням рекламних засобів, у цій нормі не врегульовані. Ці питання врегульовані іншими нормами законодавства зокрема частиною 1 статті 16 Закону України «Про рекламу», підпунктом 13 пункту «а» частини 1 статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Типові правила розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003, частиною 5 статті 9-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» про які зазначалося вище. 
Проте Висновки Касаційного адміністративного суду в постанові від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а були зроблені з неправильним застосуванням цих норм чинного законодавства та взагалі без урахування норм Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
Касаційний адміністративний суд також не врахував висновки, викладені в постанові колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 19.02.2013 у справі № 21-18а13 про те, що Управління реклами Одеської міської ради наділене повноваженнями щодо складання приписів та демонтажу рекламних конструкцій, вивісок, викладений в постанові від 29.10.2015 у справі № 2-а-6892/11 (№ К/800/37590/14).
Крім того, як встановили суди попередніх інстанцій у цій справі № 916/1738/19, Виконавчий комітет Одеської міської ради своїм рішенням № 434 від 22.04.2008 затвердив Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (далі по тексту - Правила), в яких Управління реклами Одеської міської ради було визначене робочим органом, уповноваженим Одеською міською радою, регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.
Згідно з пунктами 1.2., 1.3. Правил (тут і далі по тексту - в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) вони регламентують порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та процедуру їх переоформлення, зміни й анулювання, визначають вимоги до технічного стану, художньо-естетичного вигляду та порядку розміщення рекламних засобів, умови користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності, підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, а також порядок здійснення контролю за дотриманням положень цих Правил.
Дія цих Правил поширюється на всю територію міста Одеси, включаючи розташування рекламних засобів на будинках (будівлях) і спорудах, на відкритих майданчиках, на міських вулицях (дорогах), площах та інших територіях, у зелених зонах, на елементах вуличного обладнання, зовнішніх та внутрішніх поверхнях підземних переходів, інших об`єктах, розташованих на відкритій місцевості, незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування.
За змістом пункту 3.1. Правил робочий орган в межах своїх завдань та повноважень, зокрема реєструє та видає дозволи на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради, забезпечує контроль за дотриманням цих Правил фізичними та юридичними особами, видає направлення на здійснення перевірок дотримання цих Правил, надає фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, контролює виконання приписів, видає направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.
Згідно з пунктом 4.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі Комунальна установа «Одесреклама» в межах покладених на неї завдань та функцій, зокрема перевіряє за направленням робочого органу додержання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил та надає робочому органу матеріали щодо виявлених порушень; за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил, на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів.
Відповідно до частини 1 статті 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.
Це положення кореспондується з нормами частини 1 статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», за змістом якої акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.
Відповідно до частини 2 статті 144 Конституції України рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції» № 434 від 22.04.2008 є обов`язковим для виконання в межах міста Одеси актом, яким встановлений порядок розміщення зовнішньої реклами на відповідній території.
При цьому ці Правила не визнані протиправними та такими, що не відповідають Конституції та законам України, не скасовані в судовому порядку, дія Правил не зупинена у встановленому законом порядку. Тобто ці Правила є чинними та відповідно до частини 1 статті 144 Конституції України, частини 1 статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є обов`язковими до виконання усіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами, у межах території міста Одеси.
Однак Касаційний адміністративний суд не врахував викладене, не застосував положення статті 144 Конституції України та частину 1 статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» при ухваленні постанови від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а, що свідчить про наявність підстав для відступу від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного в постанові від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а про те, що Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008, не підлягають застосуванню. 
За таких обставин Касаційний господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість клопотання позивача про передачу справи № 916/1738/19 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, необхідність його задоволення та передачі справи № 916/1738/19 разом із касаційною скаргою Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі пункту 3 статті 302 Господарського процесуального кодексу України з огляду на необхідність відступу від висновку щодо застосування статті 26 Закону України «Про рекламу» та норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в частині повноважень органів місцевого самоврядування у сфері рекламних послуг, викладених у постанові Верховного Суду від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у подібних правовідносинах, які стосуються розповсюдження та споживання реклами.
Крім того особа, яка не брала участі у справі, але яка вважає, що суд апеляційної інстанцій у цій справі вирішив питання про її права, інтереси та обов`язки - Виконавчий комітет Одеської міської ради у касаційній скарзі зазначає про те, що спірні правовідносини у цій справі мають публічно-правовий характер, склалися між суб`єктами владних повноважень, які наділені повноваженнями вирішувати питання, пов`язані з розміщенням рекламних засобів у місті Одесі, та розповсюджувачами зовнішньої реклами, спірні правовідносини не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, а мають розглядатися в порядку адміністративного судочинства. При цьому скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду з питань розмежування юрисдикції спорів у подібних правовідносинах.
Згідно з частиною 6 статті 302 Господарського процесуального кодексу України справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції, крім випадків, якщо:
1) учасник справи, який оскаржує судове рішення, брав участь у розгляді справи в судах першої чи апеляційної інстанції і не заявляв про порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції;
2) учасник справи, який оскаржує судове рішення, не обґрунтував порушення судом правил предметної чи суб`єктної юрисдикції наявністю судових рішень Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах;
3) Велика Палата Верховного Суду вже викладала у своїй постанові висновок щодо питання предметної чи суб`єктної юрисдикції спору у подібних правовідносинах
Відповідно до частини четвертої статті 303 Господарського процесуального кодексу України про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.
З огляду на викладене, враховуючи те, що Виконавчий комітет Одеської міської ради не брав участі у справи, але вважає, що суд апеляційної інстанцій у цій справі вирішив питання про його права, інтереси та обов`язки, оспорює рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 у справі                          № 916/1738/19 з підстав порушення судами попередніх інстанцій правил предметної та суб`єктної юрисдикції, зазначає про те, що цей спір не належить до юрисдикції господарських судів, а підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства та посилається на відсутність висновку Верховного Суду з питань розмежування юрисдикції спорів у подібних правовідносинах, Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність передачі справи № 916/1738/19 разом із касаційною скаргою Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі пункту 6 статті 302 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
1. Задовольнити клопотання Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради про передачу справи № 916/1738/19 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
2. Передати справу №   916/1738/19 за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» про зобов?язання вчинити певні дії разом із касаційною скаргою Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 та касаційною скаргою Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
3. Надіслати копію ухвали особам, які беруть участь у справі.
4. Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    І. Кондратова

                                                                                                    В. Студенець