Постанова
Іменем України 
02 червня 2020 року
м. Київ
справа № 761/8947/19
провадження № 51-1322км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_6 ,
засудженого                                  ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12019100100001234 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 21 березня 2012 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; 16 грудня 2016 року ОСОБА_7 звільнився по відбуттю покарання, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09 липня 
2019 року  засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 08 лютого 2019 року приблизно о 15:30, перебуваючи поряд з будинком № 3 на вул. Богдана Житкова у м. Києві, помітив поблизу стінки будинку латексний виріб з наркотичною речовиною коричневого кольору в середині, а саме: опієм ацетильованим, та підійнявши його, поклав до зовнішньої лівої кишені шкіряної куртки, в яку був одягнутий, і таким чином незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб при собі без мети збуту, повторно. В подальшому, 08 лютого 2019 року о 16:59, під час здійснення обшуку у ОСОБА_7 виявлено та вилучено у лівій зовнішній кишені шкіряної куртки латексний виріб з наркотичною речовиною коричневого кольору в середині, маса якого (в перерахунку на суху речовину) у рідині складає 1,532 г та становить великі розміри вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.
Ухвалою Київського апеляційного суду  від 05 грудня 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. Також стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_7 на підставі 
ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, що призвело до   м`якості визначеного йому покарання та не зазначив мотивів, з яких визнав скаргу необґрунтованою. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу прокурора не подавалися.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а засуджений та його захисник заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, засудженого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і  процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність  винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного 
 ОСОБА_7 у зв`язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 
ст. 309 КК України, який згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який неодноразово судимий, позитивну характеристику засудженого за місцем проживання, те, що засуджений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні непрацездатних батьків похилого віку, стан здоров`я засудженого і його вік, а також конкретні обставини вчинення злочину та ставлення засудженого до скоєного. Також обставину, що пом`якшує покарання, – щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують і призначив засудженому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 
3 роки.
Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням того, що засуджений не вперше притягується до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та те, що він на шлях виправлення не став і вчинив інкримінований йому злочин маючи непогашену судимість, а також те, що вчинений ОСОБА_7 злочин відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінального правопорушення середньої тяжкості. 
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, тяжкості вчиненого злочину, обставин скоєного, даних про попередню соціальну поведінку засудженого, на думку колегії суддів, ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, що не сприяє меті покарання – виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу та призвело до м`якості призначеного останньому покарання.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання без зміни.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                              ОСОБА_3