КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД                                       
                                                                                03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-А

Справа № 761/37621/16-ц                                                                                           Головуючий у 1 інстанції - Піхур О.В.
Апеляційне провадження № 22-ц/824/1339/2020                                                         Доповідач  -  Мараєва Н.Є.     
                                               
                                                       ПОСТАНОВА 
                                                   ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 
10.03.2020 р. Київський Апеляційний  суд    в складі  суддів судової  палати з розгляду 
цивільних  справ :
Головуючого - Мараєвої Н.Є.,
Суддів -  Заришняк Г.М., Олійника В.І.
При секретарі - Гаврюшенко К.О.
Розглянули у відкритому  судовому  засіданні  в  приміщенні Київського апеляційного
суду  в порядку спрощеного позовного провадження 
Цивільну справу за апеляційною скаргою 
           ОСОБА_1 
на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 16 березня 2017  року 
в справі за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Національна акціонерна 
компанія «Нафтогаз України»  
          про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та 
стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення нарахованих 
та не виплачених сум заробітної плати та компенсації за не використану відпустку, 
відшкодування моральної шкоди 
Заслухавши  доповідь  судді Мараєвої Н.Є.,  пояснення осіб, які з`явилися, перевіривши  
матеріали   справи, обговоривши  доводи  апеляційної  скарги, колегія суддів,-
                                                             В с т а н о в и л а : 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 16 березня 2017 року відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення нарахованих та не виплачених сум заробітної плати та компенсації за не використану відпустку, відшкодування моральної шкоди.
Справа  розглядалася  судами  неодноразово.
Ухвалою Верховного Суду  від 28.08.2019 р. було скасовано ухвалу Апеляційного суду міста Києва  від 27.06.2017 р. та направлено справу на новий розгляд до суду апеляційної  інстанції.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 16 березня 2017 року та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на незаконність даного рішення, зокрема,  що суд неповно з`ясував обставини справи, не дав належної оцінки доказам, порушив норми матеріального та процесуального права.
Апеляційна  скарга  підлягає  частковому  задоволенню   з таких підстав. 
Як вбачається з матеріалів справи і встановлено судом,  21 січня 2015 року відповідач видав наказ №17 «Про затвердження змін до штатного розпису Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"», відповідно до якого передбачалося ліквідувати Департамент економічного планування та бюджетних розрахунків, Департаменту управління персоналом та соціальної сфери було надане доручення попередити працівників, посади яких скорочуються, про переведення на іншу посаду або про наступне вивільнення. 
14.02.2015 року відповідач видав наказ № 8-р «Про тимчасове підпорядкування працівників ліквідованого структурного підрозділу», відповідно до якого тимчасово підпорядковано працівників ліквідованого Департаменту  директору Департаменту економіки і планування ОСОБА_2 на період до переведення їх на інші посади або звільнення з роботи в установленому законодавством порядку.  
25 липня 2016 року позивача було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення на підставі п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку  із скороченням посади. 
25.09. 2016 року відповідач видав наказ №430-К про звільнення позивача із займаної посади головного фахівця Відділу планування та формування управлінської звітності апарату Компанії Управління економіки та планування Департаменту економічного планування та бюджетних розрахунків, у зв`язку  із скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України  з 27 вересня 2016 року.
26.09.2016 року відбулося засідання профспілкового комітету Первинної профспілкової організації Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», на якому було прийняте рішення надати адміністрації Компанії згоду на розірвання трудового договору із ОСОБА_1  за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України  у зв`язку із скороченням штату працівників. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п.1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
Постановлюючи  ухвалу  та скасовуючи попереднє судове  рішення, Верховний Суд, зокрема, зазначав, що  розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним  органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу  на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення; 
що звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (ч.2 ст.:40 КЗпП України). Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із  змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (ч.3 ст. 492 КЗпП України). 
Також зазначав, що  власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо.  
При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. 
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.  
Такий правовий висновок відповідає правовим позиціям Верховного Суду України, викладеним у своїх постановах від 01 квітня 2015 року у справі №б-40цс15, від 23 березня 2016 року у справі № 6-2487цс15, від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15.
Як  вбачається з матеріалів справи,   відповідно до наказу від 21 січня 2015 року  №17 «Про затвердження змін до штатного розпису Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»,  у  відповідача передбачалося ліквідувати Департамент економічного планування та бюджетних розрахунків, Департаменту управління персоналом та соціальної сфери було надане доручення попередити працівників, посади яких скорочуються, про переведення на іншу посаду або про наступне вивільнення, тобто у відповідача відбулися  зміни  в організації виробництва і праці, які  супроводжувалися скороченням  чисельності штату працівників,  що  підтверджується наявними у  матеріалах справи доказами, а  саме : наказом №17 від 21.01.2015 р.  про ліквідацію Департаменту економічного планування та бюджетних розрахунків, 
наказом №15 від 21.01.2015 р. про скорочення  двох посад начальників відділу  в департаментах реалізації газу та посади  головного  фахівця; 
наказом № 50 від 18.02.2015 р. про скорочення  посади  радника голови правління; а  також  наданими  суду  довідками щодо змін в штатному  розписі відповідача  внаслідок проведеного скорочення.
Про наступне звільнення  позивача  було попереджено за 2 місяці та отримана згода профспілкового комітету.
У подальшому, 27.07.2016 р. правлінням відповідача (протокол №133, пит.1)  було затверджено нову організаційну структуру  НАК «Нафтогаз України», якою було передбачено скорочення чисельності штатних працівників Компанії на 71 штатну  одиницю, порівняно з  чисельністю працівників, визначеною організаційною структурою, затвердженою правлінням відповідача 16.12.2015 р. (протокол №343, пит.7).
У названих організаційних структурах відсутній структурний підрозділ, у якому  працював позивач.
Крім того, факт ліквідації Департаменту економічного планування та бюджетних розрахунків встановлено рішенням  Шевченківського районного суду м.Києва від 23.10.2015 р., яке набрало чинності (справа №761/19698/15-ц), що  згідно ч.3 ст.61 ЦПК України  звільняє  відповідача  від доказування факту  наявності   змін в організації виробництва  і  праці, що відбулися  у  відповідача.
Проте, з матеріалів  справи  вбачається, що на час звільнення  позивача у відповідача були у наявності вакантні посади, що підтверджується довідками про перелік усіх вакантних посад у НАК «Нафтогаз України»  від 25 липня 2016 року та 27 вересня 2016 року. 
Проте жодна вакантна посада не була запропонована позивачу. 
Крім того,  з матеріалів  справи  вбачається і  не заперечувалося представниками відповідача, що  у  період  після  попередження  позивача  про звільнення до  дня звільнення  відповідачем  приймалися  на  роботу  працівники на  вакантні  посади (а.с.106 т.1).
Так, обґрунтовуючи доводи  апеляції представник  позивача  посилався  на те, що позивач  працював  у  відповідача на  посаді - головного фахівця Відділу планування та формування управлінської звітності апарату Компанії Управління економіки та планування Департаменту економічного планування та бюджетних розрахунків, має  вищу освіту за спеціальністю  оптичні прилади та системи, кваліфікація - фізик, працював у НАК «Нафтогаз України» з 1999 р.  на різних посадах  : начальником  відділу, заступником начальника управління, начальником  департаменту,  провідним економістом, заступником  генерального директора, заступником начальника  управління, помічником  генерального директора, начальником  управління,  головним фахівцем  відділу формування  фінансових планів діяльності апарату Компанії управління економіки, департаменту економіки, планування та цінової політики;  головним  фахівцем  відділу  планування  та формування управлінської звітності  апарату Компанії, управління  економіки та планування, департаменту  економічного планування та бюджетних розрахунків (2011-09.2016 р.р.).
Також, позивач  зазначав, що у навчальному  закладі проходив  курс  економіки, що підтверджується додатком  до диплому, пройшов  навчання з  підвищення  кваліфікації в Канаді за відповідним профілем, куди  був направлений  відповідачем, що  підтверджується відповідним сертифікатом, та  відповідно до  наданої  відповідачем  довідки має  відповідний  досвід  роботи (а.с.79-80, т.1).
Як  вбачається із  матеріалів  справи, на час  звільнення  позивача  у  відповідача  були  вакантні  посади станом на 25.07.2016 р. - 14  посад, станом на  26.09.2016 р. - 8 посад (а.с.113-114), серед яких, зокрема  посади  головного фахівця відділу  опрацювання документів державних органів та архівування, керівника  служби голови правління, радника голови правління, головного фахівця відділу інформаційно-аналітичного забезпечення Управління  обов`язкової звітності та інші.
Проте, жодна  із наявних  вакантних посад  позивачу  запропонована не була, і належних та допустимих  доказів того, що  освіта, кваліфікація та досвід роботи  позивача не відповідають  жодній  із наявних  у  відповідача вакантних  посад  суду  не   надано.
Тому,  з висновком  суду першої інстанції про те, що у відповідача на час  звільнення  позивача  були  відсутні вакансії, які б відповідали кваліфікації та спеціальності позивача  погодитися  не  можна.
Тому,  судова  колегія  вважає, що  звільнення  позивача  відбулося  із  порушенням вимог чинного трудового законодавства, норми якого  було наведено вище,  і тому,  наказ про звільнення  позивача  від 26.09.2016 р. №430-К  належить визнати незаконним.
За  таких  обставин відповідно  до  вимог ст.235 КЗпП України  позивач  підлягає  поновленню на  роботі  з виплатою середнього  заробітку за час вимушеного прогулу. Якщо  заява  про поновлення на роботі  розглядається  більше одного року не з  вини працівника, орган, який  розглядає спір виносить рішення  про виплату середнього заробітку  за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою  КМУ від 8.02.1995 р. №100 (зі змінами і  доповненнями),  сума середнього заробітку  за час  вимушеного прогулу (без  відрахування обов`язкових  платежів)  становить 453075, 00 грн.
Згідно довідки відповідача середньоденна заробітна плата позивача на час звільнення   становила  525,00 грн. (а.с.92),  кількість робочих днів до постановлення  рішення - 863 ( у 2016 р. - 68,  у 2017 р. - 248, у 2018 р. - 250,  у 2019 р. -250, у 2020 р. - 47);  525,00 * 863 = 453075, 00  грн.
Крім того, в позовній заяві ОСОБА_1 посилався на те, що при звільненні з ним не було проведено повного розрахунку, про що свідчить виписка карткового рахунку, тобто заробітну плату він отримував на картковий рахунок в АБ «Укргазбанк».  
Заперечуючи проти позовних вимог відповідач зазначив, що в день звільнення повідомив позивача про належні до виплати кошти, які він зможе отримати : касі підприємства.  
Згідно ч.4, 5  ст.24 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» виплата заробітної плати здійснюється за місцем роботи. Забороняється провадити виплату заробітної плати у магазинах роздрібної торгівлі, питних і розважальних закладах, за винятком тих випадків, коли заробітна плата виплачується працюючим у цих закладах особам. За особистою письмовою згодою працівника виплата заробітної плати може здійснюватися через установи банків, поштовими переказами на вказаний ними рахунок (адресу) з обов`язковою оплатою цих послуг за рахунок  роботодавця.  
В матеріалах справи наявна відомість № 120 за вересень 2016 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1 нараховано 30910,25 грн.  
Так, судом апеляційної  інстанції  встановлено, що  позивач отримував заробітну  плату  на  картковий  рахунок  в АБ «Укргазбанк», що йому було  перераховано лише  частину  суми, а  решту -   30910,25 грн. він повинен був  отримати  в  касі НАК «Нафтогаз України».
Обгрунтовуючи  позов  в цій  частині  позивач  зазначав, що  вказану  суму  в  касі  підприємства він отримати  не  міг,  оскільки був  звільнений, і  вже  не мав можливості отримати  ці  кошти, оскільки  у нього не було  дозволу відповідної  посадової особи для  отримання  готівки  у касі,  а в наступні  дні  він  не мав  доступу  до приміщення  каси, оскільки він здійснюється  за спеціальними картками.
Тому,  позовні  вимоги  в цій  частині  також   підлягають задоволенню.
Що стосується  позовних вимог  про  стягнення  моральної шкоди, то судова  колегія вважає, що  вони підлягають  частковому  задоволенню.
Так, судом  встановлено, що позивачу   у  зв`язку із  незаконним звільненням  дійсно було завдано моральної шкоди, проте, її розмір, зазначений  позивачем є неприйнятним.
Судова  колегія  вважає, що  із урахуванням всіх обставин справи, характеру  і  обсягу завданих позивачу  моральних  страждань  суму  морального відшкодування  належить визначити - 5 тис.грн.
Згідно ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування  не може ґрунтуватися на припущеннях.
Крім того, на підставі  ст.141 ЦПК України  з  відповідача  на  користь  позивача  підлягаю  стягненню  судові витрати -  судовий  збір за подачу  позову - 551,21 грн. та  за  подачу  апеляції - 606,33 грн.
За таких обставин судова колегія вважає, що  рішення  суду  першої інстанції  не  можна  визнати законним  і обґрунтованим, тому  воно  підлягає скасуванню  з постановленням нового рішення про  часткове  задоволення  позовних  вимог.
Керуючись ст.ст.268, 352, 367, 368,  374, 375, 376, 381- 384 ЦПК України, ст.235, ч.1 п.1, ч.2 ст.40 колегія суддів, -
                                                        П о с т а н о в и л а :   
Апеляційну скаргу  представника   ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Шевченківського районного суду м. Києва від 16 березня 2017 року - скасувати і  постановити нове, яким визнати незаконним наказ ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» №430-К від 26 вересня 2016 р. по особовому складу»  про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади 27 вересня 2016 р. у зв`язку із  скороченням  штату за  п.1  ст.40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді головного фахівця відділу планування та формування управлінської звітності апарату Компанії Управління економіки та планування Департаменту економічного планування та бюджетних розрахунків у ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» з  дати звільнення - 27 вересня 2016 р. 
Стягнути з ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»  на користь  ОСОБА_1   середній  заробіток  за час  вимушеного прогулу  -  сумі  453 075,00 грн. (без відрахування  обов`язкових платежів).
Стягнути з ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»  на користь  ОСОБА_1 невиплачені  кошти  на  дату  звільнення (остаточний  розрахунок при звільненні) в  сумі -  30 910,25 грн.
Стягнути з ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»  на користь  ОСОБА_1   моральну  шкоду  в  сумі - 5 000 грн.
Стягнути з ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»  на користь  ОСОБА_1 судовий  збір  за подачу  позову - 551,21 грн. та за подачу  апеляційної скарги - 606,33 грн.; в решті  вимог - відмовити.
Рішення  в частині поновлення  на роботі  підлягає негайному виконанню.
Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з  ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»  на користь  ОСОБА_1 заробітної плати в межах  платежу  за 1 (один) місяць без врахування  відповідних  податків,  зборів та інших обов`язкових  платежів.
Постанова може бути оскаржена до Верховного Суду  протягом  тридцяти днів з  дня  складення  повного  судового рішення.
Повний текст складено   30.03.2020 р.
 
Головуючий  :   
                                                                               Судді :