Номер провадження: 22-ц/813/5025/20 
Номер справи місцевого суду: 522/16201/19
Головуючий у першій інстанції Науменко А. В.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Таварткіладзе О. М., Заїкіна А.П.,
за участю секретаря - Бикової К.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за  апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05.12.2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, -
ВСТАНОВИВ:
Описова частина

ОСОБА_2 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовною заявою до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу.
В позовній заяві позивач посилається на те, що сімейне життя між сторонами не склалося із-за різних характерів, життєвих прагнень та поглядів на подружнє життя. Почуття поваги та кохання подружжям один до одного втрачено, сторони мешкають окремо. Суперечок про поділ майна та місце проживання спільної дитини позивач та відповідач не мають. Подальше спільне життя як подружжя та збереження шлюбу буде суперечить їх інтересам. На даний момент їх шлюб носить формальний характер, тому подальше сумісне життя з відповідачем та збереження сім`ї неможливі. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05.12.2019 року позовні вимоги ОСОБА_2 було задоволено, розірвано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зареєстрований 15 листопада 2003 року в Острівненській сільській раді Арцизького району Одеської області про що в Книзі реєстрації актів про одруження зроблено запис за № 05 та видано свідоцтво про одруження серії НОМЕР_1 .
11 січня 2020 року представником ОСОБА_1 - адвокатом Аліним М.В. було подано апеляційну скаргу на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05.12.2019 року, відповідно до якої відповідач просить рішення суду першої інстанції змінити, вилучивши з мотивувальної частини рішення суду фразу «дитина після розірвання шлюбу залишається на вихованні у батька» та зазначити, що малолітня дитина - ОСОБА_4 , 2014 року народження після розірвання шлюбу залишиться на вихованні у матері ОСОБА_1 за місцем реєстрації дитини та матері за адресою: АДРЕСА_1 .
При цьому посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. 
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Причини неявки не повідомили. Заяв, клопотань не надали.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період з 16 березня до закінчення дії карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 р., адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену короновірусом COVID-19» з наступними змінами передбачено, що тимчасово, з 17.03.2020 року до закінчення дії карантину зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.
Між тим, заяв, клопотань щодо відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надійшло.
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому вирішені питання щодо розгляду справи по суті, усвідомленість її учасників про розгляд справи, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її учасників.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Однак, рішення суду першої інстанції не відповідає в повній мірі зазначеним вимогам закону з огляду на наступне.
Так, судом першої інстанції встановлено, що 15 листопада 2003 р. було укладено шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , що був зареєстрований Острівненською сільською радою Арцизького району Одеської області, про що в Книзі реєстрації актів про одруження зроблено запис за № 05 та видано свідоцтво про одруження серії НОМЕР_1 .
Від спільного шлюбу подружжя має малолітню дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає разом з позивачем.
Однією сім`єю сторони не проживають, спільне домогосподарство не ведеться, фактичні шлюбні відносини припинені. Дитина після розірвання шлюбу залишається на вихованні у батька. 
Ухвалюючи рішення про розірвання шлюбу, районний суд виходив з того, що між сторонами склалися відносини, при яких збереження сім`ї неможливо, подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечило б їх інтересам та інтересам їх дітини, як це передбачено ст. 112 Сімейного Кодексу України, тому шлюб між сторонами носить формальний характер і підлягає розірванню.
Проте, повністю з такими висновками суду погодитись не можна через неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Так, відповідно до ст.51 Конституції України шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. Кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї.
Шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки та чоловіка. Примушування жінки та чоловіка до шлюбу не допускається (ч.1 ст.24 СК України).
Згідно з ч.2 ст.104 та ч.3 ст.105 СК України шлюб припиняється внаслідок його розірвання, у тому числі за позовом одного з подружжя на підставі рішення суду, відповідно до ст.110 СК України.
Відповідно до ч.1 ст.110, ст.112 СК України позов про розірвання шлюбу може бути пред`явлений одним із подружжя. Суд з`ясовує фактичні взаємини подружжя, дійсні причини позову про розірвання шлюбу, бере до уваги наявність малолітньої дитини, дитини-інваліда та інші обставини життя подружжя. Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечило б інтересам одного з них, інтересам їхніх дітей, що мають істотне значення.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу є неможливим, тому шлюб, укладений між сторонами підлягає розірванню.
Проте, апеляційний суд не погоджується з викладенням судом першої інстанції обставин , зазначених в мотивувальній частині рішення, з огляду на таке.
Згідно з роз`ясненнями, викладеними у пункті 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 2007 року №11 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя», у рішення суду у справі про розірвання шлюбу, зокрема, має бути зазначено дату й місце реєстрації шлюбу, час та причини фактичного його припинення, мотиви, з яких суд визнав збереження сім`ї можливим чи неможливим, обґрунтовані висновки з приводу інших заявлених вимог. У резолютивній частині рішення слід навести відомості, необхідні для реєстрації розірвання шлюбу в органах РАЦС.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного рішення, судом першої інстанції зазначено про те, що дитина після розірвання шлюбу залишається на вихованні у батька.
Пунктами 1, 5 ч.4 ст.265 ЦПК України передбачено, що у мотивувальній частині рішення зазначаються, зокрема: фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини; норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.
Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексом.
Статтею 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.ч.1, 3 ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Частиною 6 ст.81 ЦПК України визначено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до роз`яснень, які викладені в п.п.10, 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення у цивільній справі» №14 від 18.12.2009 року в описовій частині рішення необхідно, зокрема, вказати: зміст і підстави позовних вимог відповідно до позовної заяви; про внесені зміни підстав чи предмета позову, розміру позовних вимог, якщо вони мали місце, і узагальнено викласти позицію відповідача: чи визнає він позов, а якщо визнає, то повністю чи частково; у разі заперечень - у чому суть заперечень проти позову.
У мотивувальній частині судового рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи  інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Разом з тим, посилання суду в мотивувальній частині рішення суду про те, що дитина після розірвання шлюбу залишається на вихованні у батька, жодними доказами не підтверджена.
Окрім того, зазначена обставина відповідачем не визнавалась та матеріалами справи не підтверджена. В апеляційній скарзі відповідач зазначила, що син, а саме -  ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1  проживає разом із нею.
А відтак, посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині рішення на вказану обставину є помилковим, через неповне встановлення обставин, що мають значення для справи, а тому на підставі п.1 ч.1 ст.376 ЦПК України рішення підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної його частини посилання суду про те, що дитина після розірвання шлюбу залишається на вихованні у батька.
Доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими та заслуговують на увагу суду.
Разом з тим, з апеляційної скарги вбачається, що відповідачка у справі просить зазначити в рішенні, що малолітня дитина - ОСОБА_4 , 2014 року народження після розірвання шлюбу залишиться на вихованні у матері ОСОБА_1 за місцем реєстрації дитини та матері за адресою: АДРЕСА_1 .
Так, відповідно до ч.1. ст.160, ч.1 ст.161 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Якщо мати та батько, які проживають окремо не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися судом.
Участь у справі органу опіки та піклування і надання ним висновку щодо розв`язання спору є обов`язковими у разі наявності спору між батьками щодо місця проживання дитини (ст.19 СК України).
Як передбачено принципом диспозитивності цивільного судочинства, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим нею відповідно до ЦПК України, в межах заявлених нею вимог (ч.1 ст.13 ЦПК України).
Із змісту позовної заяви вбачається, що ОСОБА_2 із позовною вимогою про визначення місця проживання дитини не звертався. 
Чинним законодавством не передбачено можливість зміни підстав, предмету позову або збільшення позовних вимог на стадії апеляційного провадження. 
За таких обставин, питання щодо визначення місця проживання дитини, за наявності спору між батьками, має бути вирішено судом в рамках розгляду окремої справи з відповідними заявленими вимогами. 
Відповідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
За таких обставин та вимог зазначених норм права, апеляційний суд вважає, що рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05.12.2019 року ґрунтується на неповно з`ясованих обставинах, що мають значення для справи та невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а тому на підставі ст.376 ч.1 п.1,3 ЦПК України в цій частині рішення підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної його частини посилання суду, на те, що дитина після розірвання шлюбу залишається на вихованні у батька.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.6 ч.1 ст. 374, п.4 ч.1 ст. 379, ст.ст. 381 - 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05.12.2019 року по цивільній справі за позовом  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 про розірвання шлюбу - змінити., шляхом виключення з мотивувальної частині рішення суду фрази «дитина після розірвання шлюбу залишається на вихованні у батька».
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 25 травня 2020 року.

Головуючий:                                                                         О. В. Князюк

Судді:                                                          А.П. Заїкін

О. М. Таварткіладзе