П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/514/20	

 	Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.                                                           Дата і місце ухвалення: 31.01.2020р., м. Одеса                                         	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправними дій, скасування припису від 20.01.2020р., вимог (приписів) від 29.01.2020р. та наказів, -
В С Т А Н О В И Л А :

24.01.2020р. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просила суд:
- визнати протиправними дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та скасувати припис від 20.01.2020р. про демонтаж об`єкту стихійної торгівлі та вимоги (Приписи) від 29.01.2020р. про демонтаж тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_1 за реєстраційними номерами: №106085, №106092 та №106094, за якими слід здійснити демонтаж власними силами 3-х споруд у термін до 03.02.2020р.;
- визнати протиправними дії Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо анулювання паспорту прив`язки на розміщення групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та скасувати накази Департаменту від 16.01.2020р.: 
за №01-08/926 про анулювання Паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 05.07.2018р. №01-08/926 за адресою: м.Одеса, вул.Одеса-Головна, 2;
за №01-08/929 про анулювання Паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 05.07.2018р. №01-08/929 за адресою: м.Одеса, вул.Одеса-Головна, 2;
за №01-08/937 про анулювання Паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 05.07.2018р. №01-08/937 за адресою: АДРЕСА_1 , 2.
30.01.2020р. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подала до суду першої інстанції заяву про забезпечення позову шляхом:
- зупинення дії вимог (приписів) від 29.01.2020р. про демонтаж тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , за реєстраційними номерами №106086, №106092, №106094, за якими слід здійснити демонтаж власними силами 3-х споруд у термін до 03.02.2020р.;
- зупинення дії припису Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 20.01.2020р. про демонтаж об`єкту стихійної торгівлі;
- зупинення дії наказів Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16.01.2020р. про анулювання Паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 05.07.2018р. за адресою; м. Одеса, вул. Одеса-Головна,  2, за №01-08/926, №01-08/929 та №01-08/937;
- заборони Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради виконувати припис від 20.01.2020р. про демонтаж об`єкту стихійної торгівлі за адресою; м. Одеса, вул. Одеса-Головна, 2;
- заборони Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради вчиняти дії щодо виконання наказів від 16.01.2020р. про анулювання Паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 05.07.2018р. за адресою: АДРЕСА_1 2, за №01-08/926, №01-08/929 та №01-08/937;
- заборони іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року заяву ФОП ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково.
Зупинено дію вимог (приписів) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 29.01.2020р. за реєстраційними номерами №106085, №106092 та №106094 про демонтаж тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу від 31.01.2020р. з прийняттям нового судового рішення – про скасування заходів забезпечення  позову та відмову в задоволенні заяви ФОП ОСОБА_1 про забезпечення позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що тимчасові споруди є рухомими речами в розумінні частини 2 статті 181 Цивільного кодексу України, які можна вільно переміщувати в просторі без їх знецінення та зміни цільового призначення. А відтак, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду. Приписи (вимоги) про демонтаж тимчасових споруд видані Управлінням з метою врегулювання режиму використання власності територіальної громади міста Одеси та на виконання Правил розміщення тимчасових споруд  для провадження підприємницької діяльності в місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI, а не з метою позбавлення суб`єктів господарювання можливості займатися підприємницькою діяльністю.  
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Предметом спору, серед іншого, є оскарження ФОП ОСОБА_1 вимог (приписів) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 29.01.2020р. за реєстраційними номерами №106085, №106092 та №106094 про демонтаж тимчасових споруд, якими зобов`язано позивача у строк до 03 лютого 2020 року власними силами та за власний рахунок здійснити демонтаж тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_1 , які встановлено з порушенням Правил розміщення тимчасових споруд  для провадження підприємницької діяльності в місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI.
Забезпечуючи позов ФОП ОСОБА_1 шляхом зупинення дії вказаних вимог (приписів) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 29.01.2020р. суд першої інстанції дійшов висновку, що існує обґрунтована ймовірність демонтажу тимчасових споруд, які належать позивачу, у зв`язку із невиконанням вимог приписів, що може призвести до негативних наслідків для позивача у вигляді майнової шкоди. 
Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову у даній справі виходячи з наступного.
Відповідно до статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Положеннями статті 151 КАС України визначено, що позов може бути забезпечено                1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;               4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
При розгляді клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд повинен дати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з врахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; наявності зв`язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.
Отже, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій, рішень суб`єкта владних повноважень, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Інститут забезпечення позову є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права.
При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову перш за все необхідно перевірити наявність очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.
Рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI затверджено Правила розміщення тимчасових споруд  для провадження підприємницької діяльності в місті Одесі, затверджених  (далі – Правила №3961-VI), які, серед іншого, визначають поняття «тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (ТС)» як одноповерхової споруди, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Пунктом 15.1 Правил №3961-VI визначено, що заходи з контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами вимог, встановлених законодавством у сфері встановлення, розміщення та експлуатації ТС та елементів торгівлі, здійснюється Уповноваженим органом в межах відповідно покладених на нього повноважень, завдань та функцій в порядку, встановленому цими Правилами.
Відповідно до п.15.4 Правил №3961-VI за результатами проведених Уповноваженим органом інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів Уповноважений орган вправі здійснити наступні дії: звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації ТС та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений Уповноваженим органом термін; звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених ТС та елементів торгівлі; звертатись до інших органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про благоустрій населених пунктів.
Правилами №3961-VI встановлені наслідки щодо невиконання припису про демонтаж тимчасової споруди.
Зокрема, згідно п.15.6, п. 15.7 Правил №3961-VI у разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) тимчасової споруди припису про усунення порушень, Уповноважений орган готує проект рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про демонтаж таких тимчасових споруд та виносить його на розгляд  виконавчого комітету Одеської міської ради.  У разі прийняття виконавчим комітетом Одеської міської ради рішення про демонтаж ТС на підставі такого рішення Уповноважений орган  власними силами або силами залучених на договірних засадах суб`єктів господарювання здійснює  демонтаж протиправно розміщених ТС в порядку, встановленому цими Правилами.
З вказаного слідує, що невиконання позивачем оскаржуваних вимог (приписів) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 29.01.2020р. за реєстраційними номерами №106085, №106092 та №106094 про демонтаж тимчасових споруд, само по собі не тягне за собою безпосередньо демонтаж таких тимчасових споруд. Для здійснення відповідних дій щодо демонтажу повинно бути прийнято рішення виконкому міської ради.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що захист прав, свобод та інтересів позивача стане неможливим без вжиття заходів забезпечення позову, оскільки для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Так, розміщення тимчасової споруди не передбачає влаштування фундаменту, тобто при їх примусовому демонтажі може відбуватись лише перенесення останніх в будь-яке інше місце для подальшого зберігання, що не впливає на цінність відповідного майна.
Отже, навіть якщо припустити можливий демонтаж тимчасових споруд позивача, вказане не свідчить про неможливість або ускладнення поновлення у подальшому прав, які позивач вважає порушеними, оскільки мова йде про пристрій, який не є капітальною спорудою та, у разі поновлення прав позивача у судовому порядку, може бути повернутим на попереднє місце розташування.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що на час звернення позивача до суду були відсутні підстави для застосування заходів забезпечення позову.
Оскільки судом першої інстанції, при розгляді клопотання про забезпечення позову, порушено норми матеріального та процесуального права, а також не повно з`ясовано обставини справи, тому, відповідно до ст.317 КАС України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 31.01.2020р.  
Поряд з цим, колегія суддів наразі не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради в частині скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою суду першої інстанції від 31.01.2020р., оскільки з матеріалів справи вбачається, що ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03.03.2020р. скасовано заходи забезпечення позову ФОП ОСОБА_1 , застосовані судом ухвалою від 31.01.2020р., у зв`язку з прийняттям ухвали від 03.03.2020р.  про повернення позовної заяви на підставі пункту 1 частини 4 статті 169 КАС України.
Керуючись ст.ст. 150-151, 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - 
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради задовольнити  частково.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року про вжиття заходів забезпечення позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправними дій, скасування припису від 20.01.2020р., вимог (приписів) від 29.01.2020р. та наказів – скасувати.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                 Повний текст судового рішення виготовлений 31 березня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                                      І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                             О.В. Лук`янчук