Постанова
Іменем України
27 травня 2020 року
м. Київ
справа № 328/1949/16-к
провадження № 51-418 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 42015080000000486 від 04 грудня 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року  ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК України) та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).
Згідно з цим вироком, ОСОБА_7 , який займав посаду начальника Токмацької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області (далі – Токмацька ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області), органами досудового розслідування  обвинувачувався в тому, що 21 грудня 2015 року  близько 14:40 години, зустрівся з ОСОБА_8 та повідомив йому під час розмови,  що до Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області надійшло завдання про проведення перевірки операцій з продажу зернових культур суб`єктів господарювання, які не оподатковуються податком на додану вартість, й у ТОВ «Торгстандарт Плюс» обсяг цих операцій склав 9,6 мільйонів гривень. Для складення документів про відсутність порушень податкового законодавства за цими операціями, ОСОБА_8 повинен сплатити йому 1,5 % від обсягу вказаних операцій, тобто 144 000 гривень. Крім того, ОСОБА_8 повідомив, що за складання документів про відсутність порушення податкового законодавства та підтвердження за результатами перевірки реальності поставки ТОВ «ТК «Діада» для ТОВ «Стелсі» протруювача (гербіцидів) та складання відповідної податкової інформації він згоден сплатити 2% від обсягу операцій, тобто ще 10 000 гривень. 22 грудня 2015 року близько 15:45 години ОСОБА_8 , перебуваючи разом з ОСОБА_7 у автомобілі, надав згоду на пропозицію останнього, а 29 січня 2016  року близько 12:15 години повідомив, що він готовий передати раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 154 000 гривень. Після цього 12 лютого 2016 року та 15 лютого 2016 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що він повинен зустрітись з першим заступником начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_9 , який повідомить про порядок передачі неправомірної вигоди. 15 лютого 2016 року близько 14:20 години  ОСОБА_8 отримав від  ОСОБА_9 рахунок № 8 ФОП ОСОБА_10 16 лютого 2016 року об 11:51 годин ОСОБА_8 , на виконання раніше досягнутої з ОСОБА_7 домовленості про передачу неправомірної вигоди у розмірі 154 000 гривень за допомогою комп`ютерної програми «Приват24» перерахував з розрахункового рахунку ТОВ «ТК «Дельфа-С», директором якого він являється, 154 000 гривень на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 21 жовтня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який приймав участь у судовому провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону  та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на неправильну оцінку доказів у кримінальному провадженні, на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про визнання відомостей, отриманих внаслідок НСРД, недопустимими доказами. Зазначає, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015080000000486 від 04 грудня 2015 року за заявою ОСОБА_8 проводилось за первісною кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, та лише 13 травня 2016 року ОСОБА_7 повідомлено про зміну підозри на ч. 2 ст. 369-2 КК України, вказана стаття зазначена у сформованому 17 травня 2016 року витягу з ЄРДР, в той час як до цього часу досудове розслідування проводилось за ч. 3 ст. 368 КК України. У зв`язку з цим, посилається на помилковість висновків апеляційного суду щодо недопустимості доказів через надання дозволів на НСРД не в межах кримінального провадження за заявою ОСОБА_8 від 4 грудня 2015 року, а при розслідуванні кримінального провадження за заявою ОСОБА_11 за заявою від 23 грудня 2015 року. Також зазначає, що дозвіл на проведення НСРД у вигляді аудіо та відео контролю особи стосовно ОСОБА_7 був наданий 09 грудня 2015 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_11 та об`єднання їх в одне провадження. Також вказує на те, що апеляційний суд, не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги, та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 , який прийняв участь в касаційному розгляді, вважав, що підстави для задоволення касаційної скарги, поданої прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , відсутні, у зв`язку з чим просив відмовити у її задоволенні. В той же час клопотання про відмову від касаційної скарги в порядку ст. 432 КПК України подано не було.
Від виправданого ОСОБА_7 надійшло клопотання, в якому він просив залишити рішення судів без змін, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 – без задоволення.
Мотиви Суду  Начало формы

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до таких висновків. Конец формы
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Крім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом не виконані.
Відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом першої інстанції недопустимими доказів, отриманих внаслідок негласних слідчих (розшукових) дій, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що за заявою ОСОБА_8 04 грудня 2015 року до ЄРДР були внесені відомості за ч. 2 ст. 369-2 КК України, яким присвоєно номер кримінального провадження, - 42015080000000486 (епізод 1), обвинувачення було змінено прокурором на ч. 3 ст. 368 КК України під час судового розгляду. Апеляційний суд зазначив, що фактично ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування було інкриміноване тільки кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 369-2 КК України, яке є злочином середньої тяжкості та слідчий органу досудового розслідування не мав правових підстав звертатись до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з чим результати їх проведення обґрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимими доказами. Також суд апеляційної інстанції погодився з тим, що слідчий суддя санкціонував проведення аудіо-, відео контролю ОСОБА_7 в межах іншого кримінального провадження за епізодом № 2 за заявою ОСОБА_11 , а не за епізодом № 1 за заявою ОСОБА_8 , та що у матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна ухвала про використання результатів слідчих (розшукових) дій у іншому кримінальному провадженні. На думку апеляційного суду, тільки вищевказані порушення кримінального-процесуального закону органами досудового розслідування вже давали право  суду першої інстанції визнати недопустимими доказами всі результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій. Також апеляційний суд погодився з визнанням недопустимими доказами результатів негласних слідчих дій у вигляді контролю за вчиненням злочину.
В той же час, визнаючи зазначені доводи апеляційної скарги безпідставними, апеляційний суд не звернув уваги на те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження 04 грудня 2015 року за заявою ОСОБА_8 внесені відомості до ЄРДР за № 42015080000000486про вчинення працівниками Токмацької ОДПІ ГУ ДФС в Запорізькій області злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Вказані відомості відображені у витягу з ЄРДР, сформованому 08 грудня 2015 року (том 4, а.п. 137).
09 грудня 2015 року ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області у кримінальному провадженні № 42015080000000486, внесеному 04 грудня 2015 року до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператору мобільного зв`язку «Київстар» ( НОМЕР_2 ), ст. 268 КПК України, а саме встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу «Київстар» ( НОМЕР_2 ), який використовує ОСОБА_7 , ст. 269 КПК України, а саме спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_7 . Також надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператору мобільного зв`язку «Київстар» ( НОМЕР_3 ), ст. 268 КПК України, а саме встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу «Київстар» ( НОМЕР_3 ), який використовує ОСОБА_8 , ст. 269 КПК України, а саме спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_8 .
При цьому, в мотивувальних частинах ухвал при викладенні обставин, встановлених в ході досудового розслідування, зазначені відомості щодо вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , та  його заступником ОСОБА_9 саме у ОСОБА_8 із кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України. 
Доводи апеляційної скарги прокурора, аналогічні доводам його касаційної скарги, про те, що вказані ухвали слідчих суддів, були постановлені 09 грудня 2015 року в межах кримінального провадження за заявою ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто ще до подання 23 грудня 2015 року заяви ОСОБА_11 за епізодом № 2, що свідчить про допустимість цих доказів, залишились поза увагою апеляційного суду.
Крім того, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 січня 2016 року, 02 лютого 2016 року, 15 лютого 2016 року, які були в розпорядженні як суду першої, так і суду апеляційної інстанції, містять відомості про те, що вони постановлені у кримінальному провадженні № 42015080000000486, внесеному 04 грудня 2015 року до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України із зазначенням у мотивувальних частинах ухвал при викладенні обставин, встановлених в ході досудового розслідування відомостей щодо вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , та  його заступником ОСОБА_9 саме у ОСОБА_8 із кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України. Вказані ухвали слідчих суддів не містять будь-яких відомостей щодо епізоду, пов`язаного із досудовим розслідуванням за заявою ОСОБА_12 та надання дозволу на НСРД в межах цього епізоду.
За протоколом затримання, 16 лютого 2016 року ОСОБА_7 затримано за ч. 3 ст. 368 КК України, та 17 лютого 2016 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру, що відображено у Реєстрі досудового розслідування.
Згідно Реєстру досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42015080000000486 від 04 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, 13 травня 2016 року повідомлено про зміну підозри ОСОБА_7 (п. 72 Реєстру).
Після цього, 17 травня 2016 року, тобто безпосередньо перед направленням обвинувального акту до суду, сформовано витяг з ЄРДР № 42015080000000486. В ньому відображені результати розслідування за епізодом 1 за заявою ОСОБА_8 від 04 грудня 2015 року, зазначено відомості, що підозра оголошена ОСОБА_7 за ч.2 ст. 369-2 КК України. Також зазначено, що за епізодом № 2 за заявою ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 368 КК України, відомості про повідомлення підозри особі відсутні. 
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновком місцевого суду щодо недопустимості доказів, які отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, з наведених у вироку суду першої інстанції та ухвалі апеляційного суду підстав, не врахував, що на момент їх проведення існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування щодо  ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто у вчиненні тяжкого злочину, а тому відсутні порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК України, незважаючи на те, що в процесі проведення досудового розслідування 13 травня 2016 року, перед складенням 17 травня 2016 року обвинувального акту кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення було змінено на  ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто на злочин середньої тяжкості.
Таким чином, висновки апеляційного суду, який погодився з судом першої інстанції, про те, що слідчий органу досудового розслідування не мав правових підстав звертатися до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які, у відповідності до ст. 246 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів – є передчасними. 
Так, відповідно до ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції, має містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким керувався, а також висновок суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Проте, на думку колегії суддів, належної оцінки вказаним доводам апеляційний суд не надав та, у порушення вимог ст. 419 КПК України, при розгляді апеляційної скарги прокурора дійшов передчасного висновку щодо законності вироку суду першої інстанції, його відповідності кримінальному процесуальному закону та закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою,  її зміст не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, а процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів ст. 2 цього Кодексу.
При цьому, позиція висловлена прокурором ОСОБА_5 , який прийняв участь в касаційному розгляді, за відсутності поданого в порядку ст. 432 КПК України клопотання про відмову від касаційної скарги, не звільняє Суд від обов`язку ретельно перевірити всі доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора ОСОБА_6 , що брав участь в розгляді кримінального провадження, яка надійшла до суду з урахуванням вимог, встановлених ст. 436 КПК України.
У зв`язку з викладеним, Суд визнає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора в частині істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
При новому апеляційному розгляді необхідно усунути зазначені порушення, ретельно дослідити докази у провадженні, з урахуванням того, що прокурор просив їх оцінити по іншому,  перевірити усі доводи апеляційної скарги та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття. 
Керуючись статтями 441, 442, 376 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 – задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                      ОСОБА_3