КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
справа №760/13759/17
провадження  22-ц/824/69/2020
 
11 червня  2020 року                                                                      м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Кирилюк Г.М
суддів: Рейнарт І. М., Семенюк Т. А.,
при секретарі Примушку О. В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди внаслідок залиття, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року у складі судді Оксюти Т. Г.,
 
встановив:
 
21.07.2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до  ОСОБА_2 про відшкодування 42 931,45  грн майнової і 110 000 моральної шкоди, завданої внаслідок залиття квартири. Також просила  відшкодувати  витрати по сплаті судового  збору в сумі   2 240 грн  та витрати на  правову  допомогу в сумі 2 170  грн. 
Позов  мотивований тим, що вона разом з чоловіком ОСОБА_3   та малолітньою  донькою ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає  в  квартирі  АДРЕСА_1 .
З вини відповідача ОСОБА_2 , яка є власником   квартири  АДРЕСА_2 в тому ж будинку, яка розташована  поверхом  вище,  06  лютого  2017  року сталося залиття. Чергове залиття відбулося  22 лютого 2017  року, про що  було  складено  відповідний акт  комісії Комунального  підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового   фонду  Солом`янського  району  м. Києва.   За фактами подальшого  залиття 04 квітня  2017  року,  11 квітня  2017  року   також були складені  акти.  Небажання відповідача відшкодувати заподіяну  матеріальну    шкоду   стало  підставою для  звернення  до  суду  з даним позовом. 
Відповідно до звіту  №28/17  від  16 травня  2017  року  матеріальна  шкода складає  41 231,45 грн.   Вартість  витрат на   проведення  оцінки розміру  матеріальної шкоди  становить  1 700  грн.
Також просила відшкодувати  моральну шкоду у розмірі 110 000 грн, посилаючись на те, що вона тривалий час  зазнавала  моральних  та фізичних страждань в результаті пошкодження  майна та  неможливості нормально  користуватися   ним, у неї   загострилась  шлункова  виразка, що  призвело  до необхідності  стаціонарного лікування.  На початку травня  2017  року в  місцях залиття  було частково  знято   личкувальну  плитку, під  якою було  виявлено  грибок. Усунення  грибка  викликало  додаткові хвилювання  через загрозу  для  здоров`я.  
Заочним рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_2   на користь ОСОБА_1    матеріальну шкоду в сумі 41 231,45 грн, моральну шкоду в сумі 10 000  грн, витрати за складання висновку з визначення вартості завданого матеріального збитку в сумі 1 700  грн, витрати на правову допомогу в розмірі 2 170  грн та витрати  по  сплаті судового збору  в сумі  2 240 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Ухвалою   Солом`янського районного  суду  м. Києва  від 05 січня  2018  року  у задоволенні  заяви ОСОБА_2 про  перегляд   заочного  рішення  суду  відмовлено. 
В апеляційній скарзі представник  ОСОБА_2     - адвокат Горун Н. М., посилаючись  на  порушення  судом  норм матеріального  та неправильне  застосування  норм  процесуального права,   просить скасувати   заочне рішення  Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Свої доводи мотивує тим, що  відповідач 07.11.2017  подала  до  канцелярії  суду  клопотання  про   відкладення  судового  засідання   у зв`язку з  необхідністю  залучення  адвоката для надання  правової допомоги та подачі доказів,  проте  суд  08.11.2017  виніс заочне  рішення, що призвело  до  позбавлення її права на  професійну  правову  допомогу та  судовий захист.  
Зазначила,  що  матеріали справи не  містять  доказів  того,  що квартира  АДРЕСА_1   належить позивачу, а в квартирі АДРЕСА_2 цього  будинку  проживає  відповідач.
Про  відсутність  вини відповідача у залитті квартири   позивача свідчать  її  чисельні  звернення   до  ЖЕД -903, Солом`янського   управління  поліції  ГУ НП  в м. Києві, Солом`янської  районної в м. Києві державної  адміністрації,   Київської  місцевої  прокуратури №9, КП  «Керуюча компанія з обслуговування  житлового  фонду  Солом`янського  району  м. Києва»,  які були залишені  без  належного  реагування. 
Надані  позивачем  акти  про залиття є недопустимими доказами, оскільки   складені  не за формою додатку 4 до пункту 2.3.6 Правил утримання житлових будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 17.05.2005 № 76, Так,  акти  не містять висновків і рекомендацій комісії про те, що необхідно зробити, в них відсутні підписи мешканців квартир про ознайомлення з ними. Висновок   про  вину  відповідача у залиттях квартири  позивача  було зроблено  з причин  відмови останньої  надати  доступ  до  трубопроводів. При цьому такий доступ   можливо  було отримати з іншого  боку -  через коридор. Зазначені  в актах  огляду  ЖЕД-903  порушення  герметизації  на  примиканні  ванни до  стіни, піддону   душової кабіни до стіни в квартирі   відповідача  не  могли бути причиною такого  великого  масиву  пошкоджень, які зафіксовані  в квартирі  позивача.  В  даному  випадку протікання  носили  періодичний характер, в той  час як при  аварії  або несправності  сантехнічного  обладнання   протікання  відбувається  постійно  до  його усунення. Встановлення   причини залиття та обсягу   заподіяної шкоди потребує  спеціальних знань в будівельно-технічній та товарознавчій галузі. 
Також зазначила,  що позивачем  не  надано  доказів  у  підтвердження  заподіяння  їй  моральної шкоди.  Витрати  за складання висновку  з визначення  вартості  матеріального  збитку  не  є  судовими  витратами в розумінні  ст.  79  ЦПК  України (в редакції,  що діяла на  час ухвалення  рішення). Розрахунок  витрат на  правову  допомогу  включає  послуги, які  адвокатом   не надавались: ознайомлення  з  матеріалами справи, участь  в судовому  засіданні. Квитанція до прибуткового  касового  ордеру  не  є належним доказом  проведення  оплати  за  правову  допомогу.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Дюба Г. М. просить залишити апеляційну  скаргу  без задоволення,  а заочне рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року - без змін. 
Вважає, що рішення  суду  першої інстанції  є законним та обґрунтованим, відповідає  усталеній практиці з відповідних  правовідносин. Заперечував щодо   клопотання  про  призначення  експертизи,  оскільки   оцінку проведено  і звіт складено  оцінювачем  ОСОБА_5 ,  який зареєстрований  в Державному  реєстрі  оцінювачів, має вищу  освіту і кваліфікацію оцінювача об`єктів в матеріальній формі,  стаж роботи оцінювачем  з  2008 року. Оцінка проводилась відповідно до  Методики «Визначення  причин  залиття з урахуванням  нових технологій та визначення  матеріальної шкоди за його  наслідками», КНДІСЕ, 2005  р. 
У  судовому  засіданні 27.02.2020 ОСОБА_2   апеляційну  скаргу  підтримала та просила її задовольнити. 
Після  оголошення  по справі  перерви в судове  засідання сторони не  з`явилась,  про  день , час та місце  розгляду справи  повідомлені  належним чином. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає  частковому задоволенню з таких підстав.
Ухвалюючи рішення  про  часткове  задоволення  позову,  суд  першої  інстанції виходив  з доведеності  вини відповідача  у залитті квартири   позивача та розміру  заподіяної  майнової  шкоди. Також вважав справедливим відшкодування моральної шкоди на користь позивача у розмірі 10 000 грн.
Колегія суддів  не  може  повністю погодитись  з висновком  суду  першої інстанції з огляду на таке.
Як вбачається  з матеріалів справи та встановлено судом, відповідно до  договору  купівлі-продажу  квартири  від  15.11.2010  року ОСОБА_1   є власником  квартири  АДРЕСА_1   (а.с.182 -183т.1).
Судом встановлено  та не  заперечувалось відповідачем  ОСОБА_2 , що остання є власником  квартири  АДРЕСА_2 , розташованій у  вказаному  будинку (а.с. 99 т.1,  а.с.8 т.2).
Житлові  квартири АДРЕСА_4 АДРЕСА_5 . 
23 лютого  2017 року  комісією з числа працівників ЖЕД- 903  складено акт про залиття квартири  АДРЕСА_4  , в якому зазначено, що 06.02.2017  о 16-17  на  об`єднану диспетчерську службу Солом`янського району надійшла заявка за №2684480 щодо залиття ванної кімнати холодною водою з вище розташованої квартири АДРЕСА_2 .  При обстеженні  квартири  АДРЕСА_4 виявлено  незначне  затікання  на стелі в місці проходження трубопроводу циркуляції  гарячого  водопостачання. Зазначений трубопровід   зашитий гіпсокартоном  та облицьований плиткою. При обстеженні  сантехнічного  обладнання  та трубопроводів квартири АДРЕСА_2 протікань не  виявлено. В квартирі  АДРЕСА_2   квартирні трубопроводи заглиблені в стіни та знаходяться  під  личкувальною плиткою. 06.02.2017  о 22.49 залиття квартири АДРЕСА_4   посилилось   і по заяві  мешканців квартири   було  відключено  гарячу воду на  будинок  працівниками аварійної  служби. 07.02.2017  мешканці квартири  АДРЕСА_2   доступу  до  квартири для обстеження   не надали. Працівниками  ЖЕД  №903 відновлено  водопостачання  на  будинок. Повторне залиття квартири  АДРЕСА_4 виникло  22.02.2017 з вищерозташованої  квартири   АДРЕСА_2 . Мешканці квартири  АДРЕСА_2   доступ  до помешкання  не  надали.  Працівниками обслуговуючої  організації  було  відключено   водопостачання  холодної  та гарячої води по  стояках  зазначеної квартири. Залиття квартири  було  призупинено. В квартирі виявлено  сліди затікання:  кухня - на стелі  1,3 кв.м. (водоемульсійне  пофарбування), на  стіні відшарування  шпалер 1 кв.м.;  коридор - на стіні  відшарування  шпалер  0,9  кв.м,   на стелі  0,35 кв.м. (водоемульсійне  пофарбування).  При наданні  доступу  23.02.2017  в квартиру  АДРЕСА_2 встановлено,  що  в квартирі виконано   перепланування. При обстеженні  сантехнічного  обладнання   виявлено  наступне: порушена  герметизація  на  примиканні  ванни до стіни, піддону  душової кабіни до стіни, на момент обстеження  під душовою кабіною  знаходились  залишки води; під умивальником та пральною  машиною сухі сліди від тривалого  перебування  води на  підлозі. Обстежити квартирні трубопроводи не  видалось можливим в зв`язку з тим, що вони мешканцями  самовільно  заглиблені  в стіни та закладені  личкувальною  плиткою. Ввідні  вентилі знаходяться  в робочому стані, перекривають  повністю. При відновленні  водопостачання  на  стояки протікань  в квартирі  АДРЕСА_4   не  виявлено. Комісія вважає,  що залиття квартири  АДРЕСА_1 відбувалось з вини мешканців квартири АДРЕСА_2 цього будинку (а.с. 9 т.1).
05 квітня  2017  року   комісією з числа працівників ЖЕД- 903  складено акт, в якому зазначено, що 04.04.2017 на централізовану диспетчерську службу Солом`янського району м. Києва надійшла заявка №2855706 від мешканки квартири АДРЕСА_1 щодо залиття з вищерозташованої  квартири  АДРЕСА_2 . Працівниками аварійної служби  комунального  підприємства «Керуюча  компанія з утримання  житлового  будинку  Солом`янського району  м. Києва» перекрито  гаряче водопостачання  на  житловий будинок.  При обстеженні  квартири АДРЕСА_4 встановлено, що  в кухні  та коридорі  виявлено   вологі  сліди затікання:  кухня - на стелі  1,3 кв.м. (водоемульсійне  пофарбування), на  стіні відшарування  шпалер 1 кв.м.;  коридор - на стіні  відшарування  шпалер  2,5  кв.м,   на стелі  0,35 кв.м. (водоемульсійне  пофарбування);  туалет  - на  стелі  0,35 кв.м (водоемульсійне  пофарбування). В квартирі  АДРЕСА_2   мешканцями самовільно збільшено  ванну  кімнату  шляхом   об`єднання  приміщення  туалету,  ванної  та частини  коридору.  Обстежити квартирні  трубопроводи не  вдалося можливим в зв`язку з  відсутністю  доступу,  а саме, вони заглиблені  в стіни та закладені  личкувальною  плиткою. Мешканці квартири АДРЕСА_2   в категоричні  формі відмовились надати  доступ  до  трубопроводів, а також отримати  припис щодо  надання  доступу.   Після того, як мешканцями квартири АДРЕСА_4 було частково  демонтовано  гіпсокартонний  короб  під  стелею  у ванній  кімнаті  в місці проходження  стоякового  трубопроводу  циркуляції гарячого  водопостачання, працівниками обслуговуючої організації проведено  заглиблення (до 30 см)  в міжквартирне   перекриття з ванної кімнати  в місці розташування  циркулярного стояка та встановлено,  що при відключення  стояків гарячого  водопостачання  та циркуляції  гарячої води  залиття квартири АДРЕСА_4   припиняється.   Встановлено,  що  місця пошкодження  та подальший ремонт пошкодженого  трубопроводу  неможливе без надання  доступу  до  трубопроводів мешканців  квартири  АДРЕСА_2 (а.с.10).  
12 квітня  2017  року   комісією з числа працівників ЖЕД- 903  складено акт, в якому зазначено, що 11.04.2017 на  об`єднану   диспетчерську службу  Солом`янського району  надійшла  заявка №2872555 від мешканки квартири АДРЕСА_1 щодо  залиття з вищерозташованої  квартири  АДРЕСА_2 . Працівниками  обслуговуючої організації 11.04.2017  проведено  обстеження  квартири  АДРЕСА_4 . Комісія встановила, що  11.04.2017  залиття квартири АДРЕСА_4 не  відбувається, спостерігаються  сліди попереднього  залиття.   Гаряче водопостачання  по  стояку  зазначеної квартири  відключено з 04.04.17 (а.с.  11 т.1).
Відповідно до звіту  №28/17  від 16 травня 2017  оцінювача ОСОБА_5 ,  розмір  матеріальних збитків,  завданих  ОСОБА_1 в результаті  залиття квартири  АДРЕСА_1 станом  на  момент складання  звіту  становить  41 231,45 грн  (а.с.13 -23 т.1).
Відповідно до частин першої та другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна (частина перша та друга статті 23 ЦК України).
Згідно з частинами першою та другою статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Відповідно до частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Таким чином, цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини, якщо у процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.
З огляду на викладене та з урахуванням визначених цивільним процесуальним законом принципів змагальності й диспозитивності цивільного процесу, саме на відповідача покладено обов`язок доведення відсутності вини у завданні шкоди, а позивач доводить наявність шкоди та її розмір.
Правилами утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затвердженими наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17 травня 2005 року № 76, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 року № 927/11207 (далі - Правила), передбачено, що у разі залиття квартири складається відповідний акт (пункт 2.3.6 Правил). В додатку № 4 до цих Правил зазначено, що факт залиття квартири та його наслідки фіксується актом комісійного обстеження квартири за участю представників організації (підприємства), яка відповідно до укладеної угоди є виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, представників організації (підприємства), яка згідно з укладеною угодою обслуговує внутрішньо-будинкові системи опалення та водопостачання, представника власника будинку, будинкового комітету та затверджується начальником організації (підприємства), яка відповідно до укладеної угоди надає послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій. Присутність зацікавлених осіб від потерпілої сторони та з боку винної є обов`язковою. В акті повинно бути відображено: дата складання акта (число, місяць, рік); прізвища, ініціали та посади членів комісії; прізвище, ім`я, по батькові власника (наймача, орендаря) квартири, що зазнала шкоди; адреса квартири, поверх, форма власності; характер залиття та його причини; завдана матеріальна шкода (обсяги необхідного ремонту приміщень квартири, перелік пошкоджених внаслідок залиття речей та їх орієнтовна вартість); висновок комісії щодо встановлення вини особи, що вчинила залиття.
Надані  позивачем акти засвідчують  факт певної  події,  не  суперечать  іншим  доказам у справі, наведені  в них  дані відповідачем спростовані  не  були.  
Відсутність  у наданих  позивачем  актах  комісії висновків про те, що  необхідно  зробити  та  відомостей про ознайомлення  з ними мешканців квартир АДРЕСА_4 та АДРЕСА_2 , не  може   свідчити про  їх недопустимість як доказів по справі. 
Відповідачем  не  надано  суду  доказів  на   спростування  своєї вини у  залитті квартири відповідача. 
Як вбачається  з матеріалів справи,  копію  ухвали про  відкриття провадження  у справі  від 07 вересня  2017  року та призначення справи до розгляду на  08 листопада  2017 року  11.00  год., копію  позовної заяви з доданими до  неї матеріалами  відповідач отримала  20.10.2017  (а.с.71 т.1).
07.11.2017  о 14.09  год. відповідач  звернулась до  суду  з заявою про  відкладення  розгляду справи у зв`язку з  необхідністю  залучення  адвоката   і підготовки заперечень  на  позовну  заяву (а.с. 79 т.1).
При цьому  відповідачем  не  було  надано  доказів поважності  причин   неможливості залучення  адвоката   з 20.10.2017  до  07.11.2017  та протягом  цього часу  надання  заперечень на  позовну  заяву. 
Відповідно  до ч.1  ст. 224  ЦПК  України у разі  неявки в судове  засідання  відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності або якщо повідомлені ним причини неявки визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
З огляду  на  те, що  клопотання  відповідача про  відкладення  розгляду справи  не  було предметом   розгляду  суду першої інстанції, з метою  сприяння  відповідачу в реалізації  ним прав на доведення  обставин, які мають  значення  для справи,  судом  апеляційної  інстанції  за клопотанням  відповідача було призначено  по справі судову  будівельно-технічну  експертизу. 
Відповідно  до  висновку  експерта   Київського  НДІ  судових експертиз  Міністерства юстиції України від  24.12.2019  №2843/18-43,  при співставленні  даних  технічного  паспорту БТІ  з результатами   дослідження  встановлено,  що  в квартирі  АДРЕСА_2   виконано  перепланування з дотриманням   діючих   на той час будівельних  норм та правил.   В результаті  перепланування було розібрано  перегородку  між  кімнатою  та коридором;  перегородку  між  ванною  кімнатою   та  вбиральнею;  перегородку  між коридором, ванною кімнатою  та вбиральнею;  встановлено  нову гіпсокартонну  перегородку, що  призвело до  зміни  конфігурації  в плані  ванної кімнати  та вбиральні,  їх об`єднання із зміною площі  коридору;  між кухнею  та житловою  кімнатою   встановлено  дверний проріз,  вхід  в кухню  здійснюється  з житлової  кімнати. В об`єднаному  приміщенні ванної кімнати   та вбиральні  встановлені  нові  сантехнічні  прибори та душова кабіна.
  Оскільки  в приміщеннях  квартири  АДРЕСА_2   санітарно-технічне  обладнання на  момент  обстеження  знаходиться в справному стані,  пошкоджень  трубопроводів  та слідів  ремонтів  на  трубопроводах  водопостачання  і каналізації  ( в місцях де  можливо  було  провести  огляд), не встановлено;  визначити характер  пошкоджень  опоряджувальних покриттів стель,  стан  в приміщеннях  квартири  АДРЕСА_4 не  вбачається  за  можливе,  оскільки  слідів залиття  зазначених в актах  «ЖЕД-903» від 23.02.2017 та від  05.04.2017  на  час проведення  дослідження  не  виявлено; квартирні  трубопроводи квартири АДРЕСА_2   заглиблені  в стіні  та закладені  личкувальною плиткою,  доступ  до  них  відсутній;  проектна  документація  на  перепланування  квартири  АДРЕСА_2 , а саме збільшення   площі ванної кімнати  за рахунок  частини коридору  та об`єднання  з приміщеннями  вбиральні  з встановленням  нових сантехнічних  приборів  з зміною  їх місця установки   відсутня,  експерт дійшов висновків, що  встановити  причину  витоку  06.02.2017 , 22.02.2017 , 11.04.2017  рідини із інженерних  водонесучих  комунікацій, розташованих  в приміщеннях квартири  АДРЕСА_5   станом на  момент дослідження не  вбачається  можливим;  встановити  чи вплинули на причину  залиття  квартири  АДРЕСА_4   в цьому  будинку   перепланування  квартир   АДРЕСА_2 не  вбачається  можливим.    
Висновок  експертизи у вказаній  частині  не є  доказом, що  спростовує  вину  відповідача  у залитті  квартири  позивача внаслідок перепланування,  заглиблення квартирного  трубопроводу  в  стіни,  встановлення в квартирі  нового  сантехнічного  обладнання.  
Та обставина,  що  на  момент обстеження   санітарно-технічне  обладнання  в квартирі  АДРЕСА_2 знаходиться в справному стані,  пошкоджень  трубопроводів  та слідів  ремонтів  на  трубопроводах  водопостачання  і каналізації  ( в місцях де  можливо  було  провести  огляд), не встановлено,     не  є беззаперечним доказом    того,  що  відповідачем  після  залиття квартири позивача   не  проводились  ремонтні  роботи сантехнічного  обладнання  в своїй квартирі,  а    витік  води в квартиру  позивача   відбувався з іншого  місця, ніж  квартира   відповідача. 
Зазначення  в акті комісії обслуговуючої  організації про те,  що при відключенні  стояків гарячого   водопостачання  та циркуляції гарячої води залиття квартири АДРЕСА_4 припиняється, також не  є належним доказом відсутності пошкодження інженерних  водонесучих  комунікацій, розташованих  в приміщеннях квартири  АДРЕСА_5   при його заглибленні   в стіни та  закладенні   личкувальною плиткою, доступ  до яких як на  момент   складення  актів,  так і на  момент  проведення  судової експертизи  відповідачем  надано не  було.  
Можливість отримання доступу  до  квартирного  трубопроводу  гарячого   водопостачання  квартири АДРЕСА_2 з приміщення  під`їзду ,  із квартир  вище  або  нижче,  а також відповідність   перепланування  квартири   відповідача   будівельним нормам та правилам, не  доводить  відсутність    вини  відповідача  у залитті  квартири  позивача. 
Не   є   такими доказами  копії  заяви відповідача до  «ЖЕД  -903»:   від  22.03.2017 з  проханням  надати  акт  огляду  від  23.02.2017 р.;   від  27.03.2017 - про  невстановлення комісією  причин   залиття  квартири  АДРЕСА_4 та надання  акту  огляду  від 27.03.2017;  від 06.04.2017  -  про  з проханням   надати  акт  огляду; до   Солом`янського  управління  поліції  ГУ НП в м. Києві від  08.04.2017 з проханням   відкрити кримінальне провадження  за фактом  спроби незаконного проникнення  до  її квартири 07.04.2017  працівниками «ЖЕД -903» без її присутності тощо;  копія скарги до  Солом`янської  районної  в м. Києві  державної адміністрації  від 06.04.2017 з проханням  професійного  встановлення  причин  залиття та копії скарги на  незаконні  дії  працівників «ЖЕД -903» від 10.04.2017 (а.с. 89-103 т.1), з огляду на  відсутність    відповідей  на  вказані  звернення  та  відсутність  інших  належних  та допустимих доказів, що  підтверджують   обставини, які в них  викладені самим відповідачем. 
Згідно  відповіді Солом`янської  районної в м. Києві державної адміністрації від 28.04.2017  № 108-П-5532/6-1668 на звернення ОСОБА_1 ,  факти залиття квартири АДРЕСА_9 дійсно мають місце. В квартирі АДРЕСА_2 виконано перепланування з заміною внутрішньо квартирних трубопроводів водопостачання та каналізації.  Зазначені трубопроводи закладені плиткою, що унеможливлює проведення обстеження трубопроводу та виявлення причини залиття квартири. Мешканка квартири АДРЕСА_2 відмовляється  надати доступ до трубопроводів в квартирі (а.с. 12 т.1). 
З огляду  на  викладене,  відповідач не  спростувала  належними та допустимими доказами   свою вину  у завданні  шкоди  позивачу  внаслідок  залиття   її квартири. 
Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної  скарги  щодо розміру  заподіяної  матеріальної  шкоди внаслідок  залиття квартири позивача,  колегія суддів вважає, що  позивач  не  довела   розмір  заподіяної  матеріальної шкоди в сумі 41 231,45 грн.
Так,  відповідно  до  висновку  експерта   Київського  НДІ  судових експертиз  МЮ України від  24.12.2019  №2843/18-43,  вартість   ремонтно-будівельних  робіт, які необхідно  було виконати для  усунення  пошкоджень  конструктивних  елементів  та опоряджувальних  покриттів в приміщенні  квартири  АДРЕСА_4 , що виникли внаслідок  залиття рідиною  з  вище розташованих   приміщень  будинку, перелік та обсяг   яких зазначено  в Актах  «ЖЕД-903» від 23.02.2017,  05.04.2017, 12.04.2017, на  момент  дослідження складає  13 975 грн. Розрахунок  розміру  вартості ремонтно-будівельних  робіт  із зазначенням   їх переліку,  обсягу (кількості)  та інше  наведено  у Додатку №1 до висновку (а.с. 27-40 т.2).
Так,  відповідно  до вказаних актів комісії, при обстеженні  квартири АДРЕСА_4 встановлено    вологі  сліди затікання:  кухня - на стелі  1,3 кв.м. (водоемульсійне  пофарбування), на  стіні відшарування  шпалер 1 кв.м.;  коридор - на стіні  відшарування  шпалер  2,5  кв.м,   на стелі  0,35 кв.м. (водоемульсійне  пофарбування);  туалет  - на  стелі  0,35 кв.м (водоемульсійне  пофарбування).
Як вбачається  зі звіту  №28/17  від 16 травня 2017  оцінювача ОСОБА_5 , для  її проведення  останнім  було використано наступні  вихідні  дані:    акт обстеження  «ЖЕД-903»  від  23.02.2017,  акт обстеження «ЖЕД-903»  від 23.03.2017,   акт обстеження «ЖЕД-903»  від 12.04.2017 (а.с.  14 т.1).
При цьому акт обстеження  «ЖЕД-903» від 23.03.2017  в матеріалах справи  відсутній,  а обсяг  визначених  в ньому  пошкоджень не  був предметом  розгляду  даної справи. 
Крім цього, оцінювачем  ОСОБА_5    при визначенні  розміру   матеріального  збитку було  враховано пошкодження, які були відсутні   в актах   обстеження  комісії «ЖЕД-903» від 23.02.2017,  05.04.2017, 12.04.2017,  а саме: в коридорі -  деформоване полотнище вхідної двері  на  відстані  5-8  см від рівня  підлоги; у ванній  кімнаті - деформований дверний блок  з МДФ  на  відстані  5-10  см від рівня  підлоги,  наявний грибок  за  фальшстіною,  тріщини замазки  керамічних плит стін,  грибок  стиків керамічних  плит  підлоги; у вбиральні - деформований дверний блок  з МДФ на  відстані  5-10 см від рівня  підлоги,   відшарування  керамічної плитки стіни (0,3 м2), що  межує  з  кухнею  на відстані  40 см від рівня  підлоги, тріщини замазки керамічних  плит стін,  грибок  стиків керамічних плит  підлоги;  кухня - часткове  вимивання  розчину  з-під  керамічних  плиток  підлоги та стиків, окремі плитки відійшли від стяжки, одна  плитка  тріснула,  деформована  задня  та нижня  панелі  навісної шафи кухні  з ДСП (а.с.  24-25 т.1).
За відсутності  доказів  того,  що  вказані  пошкодження   утворилися внаслідок   випадків залиття, які  є предметом  даного  спору,  колегія суддів   погоджується  з доводами апеляційної скарги,  що  звіт оцінювача   ОСОБА_5 не є  належним  доказом  на підтвердження  розміру  заподіяної   матеріальної шкоди. 
За  таких обставин, колегія суддів  дійшла висновку,  що  позивачем   доведено  розмір заподіяної  матеріальної шкоди  лише  на  загальну  суму 13 975 грн, розмір  якої підтверджується  висновком експерта   Київського  НДІ  судових експертиз  МЮ України від  24.12.2019  №2843/18-43, відповідає  обставинам справи й наданим суду  доказам та  ґрунтується  на  спеціальних пізнаннях. 
Оскільки    звіт  №28/17  від 16 травня 2017  оцінювача ОСОБА_5 не  є належним доказом   розміру  заподіяної шкоди,   правові підстави   для відшкодування  позивачу  витрат  на проведення даної оцінки   в сумі  1 700 грн    відсутні.
З огляду на викладене, рішення  суду  першої інстанції  в частині  визначення  розміру   матеріальної шкоди  підлягає зміні, шляхом  зменшення  суми відшкодування  з  41 231,45 грн  до  13 975 грн.
З урахуванням  обставин справи,  тривалості часу, протягом якого позивач вживає заходи для відновлення своїх порушених прав, вимушеності змін в її звичному образі життя, колегія суддів вважає справедливим визначений судом  першої інстанції розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 10 000 грн, а тому  у вказаній  частині  рішення  суду  першої  інстанції  підлягає  залишенню  без змін. 
У зв`язку з скасуванням  судового  рішення  в частині  визначення  розміру  матеріальної шкоди,  підлягають   новому  розподілу   судові витрати, понесені   позивачем  у зв`язку з  розглядом справи  у суді першої інстанції.
Відповідно  до  ч.1 ст.133  ЦПК  України судові витрати  складаються  з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно  до п.1  ч.3 ст.133 ЦПК  України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно  до  ч. 1, ч. 2  ст.141  ЦПК  України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З  огляду  на  те,  що  розмір  задоволених  позовних вимог становить  15,68 %,  рішення  суду  першої  інстанції  у вказаній  частині  підлягає  зміні шляхом  стягнення з  відповідача  на  користь  позивача  понесених  судових  витрати по сплаті судового  збору  в сумі 239,80 грн.  
Відповідно  до   ч.2 ст.137 ЦПК  України за  результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2)  розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно  до правового  висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові  від 27  червня  2018  року  ( справа  №8261216//16),  склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. 
На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Як вбачається  з матеріалів справи,  на підтвердження  понесення   витрат,  пов`язаних  з оплатою правової  допомоги адвоката,   позивачем  надано витяг  з  договору   №07-04/17  про надання правової допомоги  у цивільних справах від 20.04.2017 ,   квитанцію  до прибуткового  касового  ордера №07-01/17 від 20.04.2017  про  прийняття  від   ОСОБА_1     адвокатом  Дюбою Г. М . 2 170  грн на підставі договору  №07-04/17  про надання правової допомоги  у цивільних справах від 20.04.2017 та розрахунок   витрат на  правову  допомогу (попередній),  відповідно  до  якого вартість  правової допомоги  зі складання  позовної заяви становить  1 240 грн,  ознайомлення  з матеріалами справи  - 310  грн,  участь  у судовому  засіданні  - 620 грн, всього  2 170 грн (а.с. 37-41 т.1).
 З огляду   на ту обставину,  що  адвокат  Дюба Г. М. не приймав участі у судовому засіданні в суді першої інстанції,  не знайомився з матеріалами справи,   правові підстави  для  відшкодування  понесених позивачем  витрат в сумі  620 грн та 310  грн відсутні, а витрати  на  оплату правової допомоги адвоката  в іншій  частині  підлягають   відшкодуванню  пропорційно  до  розміру  задоволених  позовних вимог, а  рішення  суду  першої  інстанції  у вказаній  частині  підлягає  зміні шляхом зменшення суми стягнення з  2 170  грн  до 194, 43 грн. 
В решті рішення  суду  першої  інстанції  є законним та обґрунтованим,  а тому  підлягає  залишенню  без змін. 
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_2   задовольнити частково.
Заочне рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року в частині   стягнення матеріальної  шкоди та розподілу  судових витрат  між сторонами   змінити. 
Зменшити суму стягнення  з ОСОБА_2 на користь  ОСОБА_1 заподіяної   матеріальної шкоди з  41 231,45 грн до  13 975 грн, витрат на  правову  допомогу  з 2 170 грн  до 194,43 грн,  витрат  по сплаті судового  збору  з                2 240 грн  до 239,80 грн.  
В задоволенні  позову  в частині  стягнення  з ОСОБА_2 на користь  ОСОБА_1 витрат  за складання висновку з визначення  вартості завданого  матеріального  збитку  в сумі  1 700  грн  відмовити.
В решті рішення  суду  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню  в касаційному порядку  не  підлягає. 
Повний текст постанови складено 11 червня 2020 року.
 
Суддя-доповідач:                                                                Г. М.  Кирилюк

Судді:                                                                                    І. М. Рейнарт 

                                                                                               Т. А. Семенюк