Справа № 991/3292/20
Провадження №11-сс/991/402/20
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2020 року м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_2 ,
суддів                                                     ОСОБА_3 , 
                                                ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , 
прокурора ОСОБА_6 , 
захисника ОСОБА_7 , 

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця смт Золочів Золочівського району Харківської області, громадянина України, одруженого, що має на утриманні двох малолітніх дітей, проживає і зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019,

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.04.2020 задоволено клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 та накладено арешт, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, на майно, що належить підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: грошові кошти в загальній сумі 92 900 грн. та 5 700 доларів США, які виявлені та вилучені 30.10.2019 під час проведення обшуку транспортного засобу – автомобілю марки TOYOTA LAND CRUISER 200, чорного кольору, 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
       Ухвала слідчого судді мотивована наступним. ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, санкція якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі із конфіскацією майна або без такої. Зважаючи на розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, з метою забезпечення реальності виконання вироку, на цій стадії є доцільним накласти арешт на майно підозрюваного - грошові кошти в національній та іноземній валюті в загальній сумі 92 900 грн. та 5 700 доларів США.
Слідчий суддя поставив під сумнів обставину, зазначену захистом, з приводу приналежності коштів матері підозрюваного - ОСОБА_10 , оскільки із дослідженого ним відеозапису проведеного обшуку 30.10.2019, вбачається, що кошти знаходились у сумці, в якій знаходились особисті речі ОСОБА_8 , що у певній мірі дозволило слідчому судді встановити приналежність грошей саме підозрюваному. Відомості, зазначені у запереченнях до протоколу обшуку щодо належності коштів матері ОСОБА_8 , на думку слідчого судді, свідчать лише про можливі заходи, які здійснювала родина підозрюваного для спростування аргументів детектива. У судовому засіданні адвокатами не підтверджено джерело доходів ОСОБА_10 та можливість здійснення нею накопичень у розмірі вилученої суми грошових коштів. 
Слідчий суддя також зазначив, що зазначені у клопотанні кошти не мають статусу тимчасово вилученого майна, оскільки про їх відшукання зазначено в ухвалі Вищого антикорупційного суду від 04 листопада 2019 року. 

Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, 29.04.2020 адвокат ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.04.2020 та постановлення нової, якою у задоволенні клопотання детектива слід відмовити. 
       На обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вказана вище ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушенням норм кримінального процесуального права, містить невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. 
Арештовані грошові кошти не належать підозрюваному ОСОБА_8 , а є власністю його матері – ОСОБА_10 і були вилучені в автомобілі, що також належить їй на праві власності. Зазначене підтверджується тим, що ОСОБА_10 у 2010-2019 роках здійснювала індивідуальну підприємницьку діяльність. Згідно звітної податкової декларації платника податку за 2016 рік обсяг доходу ОСОБА_10 склав близько 4 000 000 гривень. А тому вона мала можливість заощадити чималу суму грошових коштів для забезпечення своєї життєдіяльності на пенсії. 
Захисник зазначає, що 31.10.2019 детектив ОСОБА_9 після проведеного обшуку звертався до Вищого антикорупційного суду із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, в якому серед інших речей також були зазначені і ці грошові кошти. Ухвалою слідчого судді від 06.11.2019 клопотання було повернуто прокурору у зв`язку із відсутністю обґрунтування необхідності арешту майна з точки зору виконання завдання арешту майна та відсутністю доказів, які б надавали б можливість слідчому судді перевірити належність вилучених під час обшуку речей та документів, у тому числі цих грошей, до даного кримінального провадження. У встановлений слідчим суддею строк детектив недоліки не усунув, із виправленим клопотанням не звернувся. У зв`язку із чим арешт на вказані кошти не накладався. А тому в силу приписів ст. 16, ч. 7 ст. 236 КПК України вони мають статус тимчасово вилученого майна і мали бути повернуті власнику.

Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в його апеляційній скарзі, прохав скаргу задовольнити. Наполягав, що кошти, на які детектив прохав накласти арешт, належать матері підозрюваного. ОСОБА_10 до виходу на пенсію здійснювала підприємницьку діяльність і мала достатній дохід, що обумовило можливість здійснити заощадження. В той же час задекларовані ОСОБА_8 гроші неможливо ідентифікувати та стверджувати, що саме вони були вилучені під час обшуку. Сторона захисту не повинна доводити приналежність майна підозрюваному, це є обов`язком прокурора. Окрім того, клопотання про арешт майна, із яким звернувся детектив одразу після обшуку, було повернуто прокурору через недоведеність його доводів. А тому вилучене майно, в тому числі і ці грошові кошти, мають статут тимчасово вилученого майна. 
Прокурор вважав, що доводи апеляційної скарги не обґрунтовані, просив залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.04.2020 - без змін. Пояснив, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду повно та всебічно досліджені усі доводи сторони обвинувачення. Застосований захід забезпечення кримінального провадження у вигляді накладення арешту на грошові кошти є співрозмірним із завданням кримінального провадження, оскільки саме таким шляхом можна забезпечити реальність виконання рішення в частині можливої конфіскації у випадку ухвалення обвинувального вироку. 

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Загальні приписи застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і арешту майна, містяться у статтях 131, 132, 170-173 КПК України.
Так, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна (ст. 131 КПК України). 
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. 
30.10.2019 детективами Національного антикорупційного бюро України в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України проведено обшук автомобіля марки Toyota Land Cruiser 200, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 . За наслідком цього обшуку детективами було виявлено та вилучено, окрім іншого, грошові кошти загальною сумою 92 900 грн. та 5 700 доларів США.
04.11.2019 слідчим суддею Вищого антикорупційного суду постановлено ухвалу, якою наданий дозвіл на проведення такого обшуку із метою виявлення та вилучення речей і документів, які в подальшому можуть бути використані як докази у цьому кримінальному провадженні на підтвердження обставин вчинення кримінального правопорушення та встановлення осіб, які його вчинили (том 1 а.с. 156-161). 
Захисники підозрюваного як у судовому засіданні у суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі наполягали на тому, що вилучені грошові кошти є власністю матері підозрюваного – ОСОБА_10 . Враховуючи, що розгляд клопотання про арешт майна здійснюється зі участю власника майна, за виключенням випадків, коли таке клопотання стосується майна, яке не було тимчасово вилученим, колегія суддів вважає за необхідне встановити чи була дотримана ця вимога слідчим суддею. 
Як вбачається із матеріалів провадження, до протоколу обшуку від 30.10.2019 захисником ОСОБА_8 подані зауваження. Окрім інших обставин адвокат посилався на те, що вилучені грошові кошти не належать його підзахисному, а є власністю ОСОБА_10 . Втім слідчий суддя спростував цей аргумент та послався на досліджений ним відеозапис ходу обшуку 30.10.2019, відповідно до якого гроші вилучались із сумки ОСОБА_8 разом із іншими документами. Отже ці кошти належать підозрюваному.
В той же час такий висновок не відповідає матеріалам кримінального провадження. 
Детективом до клопотання про арешт майна надано додатки до протоколу обшуку від 30.10.2019 – два диски із відеозаписом ходу обшуку 30.10.2019 автомобіля Toyota Land Cruiser 200, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , які містять загалом дев`ять файлів (том 1 а.с. 97,98). Поза увагою слідчого судді залишився зміст файлу S1280006 (період запису 0:12:45–0:14:30 та 0:15:45–0:16:00), з якого вбачається, вбачається, що ОСОБА_10 , яка була присутня під час обшуку, неодноразово наголошувала детективу, що автомобіль та грошові кошти належать їй та наводить джерело походження цього майна. 
Таким чином через те, що слідчий суддя неповно дослідив матеріали, що були додані до клопотання детектива, він прийшов до хибного висновку щодо беззастережної належності грошових коштів підозрюваному ОСОБА_8 .
Також слідчий суддя безпідставно проігнорував доводи захисника ОСОБА_7  у судовому засіданні про необхідність участі та допиту ОСОБА_10 , яка зазначила себе власником майна. Незгода ж слідчого судді із твердженням захисників про приналежність грошових коштів іншій особі, аніж підозрюваному, спростовується положеннями ч. 2 ст. 328 ЦК України, відповідно до якої право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом. 
       Права та обов`язки третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, якою може бути фізична або юридична особа, визначені у ст. 64-2 КПК України. 
Відповідно до ч. 1 ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
В силу вимог ч.ч. 1, 6 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
       Враховуючи наведене, колегія суддів відзначає, що оскаржуваним рішенням можуть зачіпатись права ОСОБА_10 як ймовірного власника майна, яка не була обізнана про судовий розгляд. В той же час захистити майнові права особи можливо лише шляхом участі у розгляді клопотання особисто або через свого представника. 
Тягар доказування обставин, передбачених ч. 3 ст. 132 КПК України, покладено на слідчого, прокурора, про що свідчить необхідність доказування законності та обґрунтованості застосування певного заходу забезпечення кримінального провадження, в тому числі, арешту майна. Крім того, якщо сторона захисту у розгляді цього питання посилається на обставини, що виключають застосування заходів кримінального провадження, то вона також повинна подати слідчому судді, суду докази обставин, на які вона посилається. Однак тягар обґрунтування обставин, що виключають застосування заходів кримінального провадження, не може бути покладено на сторону захисту, оскільки це суперечить принципу презумпції невинуватості.
Матеріали клопотання не містять, а у судовому засіданні прокурором не надано доказів, які б надали можливість достеменно визначити приналежність майна саме підозрюваному. Тому висновок слідчого судді про те, що захист не довів належність вилучених грошей ОСОБА_10 , фактично свідчить про перекладення тягаря доказування на сторону захисту, що суперечить принципу позитивного зобов`язання держави у сфері прав людини. А конклюзія слідчого судді про належність права власності підозрюваному ґрунтується на припущеннях. 
Забезпечення апеляційного та касаційного оскарження судових рішень згідно із ст. 129 Конституції України є одним із принципів судочинства.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності. 
Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.
Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.
Законодавець передбачив у КПК відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.
Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.
Рішення про скасування або про зміну судового рішення приймається судом апеляційної інстанції з урахуванням характеру допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин справи в межах перегляду судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог п. 6 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення - п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення – ч. 1 ст. 412 КПК України. 
Право особи на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо її прав та обов`язків цивільного характеру є процесуальним елементом права на справедливий суд (ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Порушення права на справедливий розгляд за ст. 6 Конвенції буде мати місце у випадках: відмови суду розглядати в своєму рішенні доводи, засновані на Конвенції, які до того ж були ясно і повно викладено; відмови суду оцінювати доводи заявника, засновані на Конституції (рішення ЄСПЛ у справах "Гарсія Руїс проти Іспанії", "Іро Баланіт проти Іспанії", "Проніна проти України", "Хелле проти Фінляндії", "Татішвілі проти Росії").
       Із наведених норм чинного законодавства та фактичних обставин справи вбачається, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду під час розгляду клопотання детектива були не в повному обсязі досліджені матеріали провадження. Внаслідок чого слідчий суддя прийшов до невірного висновку щодо кола осіб, які мають право брати участь у судовому засіданні. 
Втім, під час апеляційного перегляду неможливо розширити коло учасників судового провадження та вирішити питання щодо прав та обов`язків осіб, які не були учасниками судового розгляду під час вирішення клопотання слідчим суддею. 
Відповідно до приписів ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Оскільки Глава 31 КПК України регламентує провадження в суді апеляційної інстанції та порядок призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, у даному випадку Суду доцільно керуватись приписами ч. 6 ст. 9 КПК України та застосувати норми статтей 410, 412 та 415 КПК України. 
Оскільки слідчим суддею були не тільки неповно досліджені матеріали провадження, но і вирішено питання про арешт майна за відсутності особи, яка вважає себе власником майна, такі порушення можуть бути виправлені лише шляхом призначення нового розгляду клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019 слідчим суддею Вищого антикорупційного суду. 
       При цьому колегія суддів, не вирішуючи наперед питання про доведеність чи недоведеність під час апеляційного перегляду належності грошових коштів будь-кому, звертає увагу на необхідність дотримання слідчим суддею Вищого антикорупційного суду прав на судових захист особи, яка вважає себе власником, при новому розгляді клопотання детектива про накладення арешту на майно. 
Керуючись ст.ст. 7, 9, 131, 170-173, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 532 КПК України, колегія суддів –
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , - задовольнити частково. 
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.04.2020 про накладення арешту на майно – скасувати.
Призначити новий розгляд клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019 слідчим суддею Вищого антикорупційного суду. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                         ОСОБА_2 

Судді:                                                         ОСОБА_3 
                                                                
ОСОБА_4