П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2278/19	
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Косцової І.П.,
суддів - Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря - Стефанцевої Ю.П. 
позивача - ОСОБА_1 
представника відповідача - Галиги С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, ,-
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області від 09.10.2019 року № 67-ос;
- поновити його на посаді головного спеціаліста сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури Голопристанської РДА Херсонської області;
- стягнути з Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.10.2019 року до ухвалення судового рішення та у відшкодування моральної шкоди - 5000 грн.
В обґрунтування позову зазначено, що його звільнення є незаконним, оскільки підстава його звільнення, зазначена в оскаржуваному наказі, не передбачена нормою права, на яку послався відповідач.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Вирішуючи даний спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ОСОБА_1 не надав згоду державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов, його правомірно звільнено з посади головного спеціаліста сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури Голопристанської районної державної адміністрації, а відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалене у справі рішення та постановити нове про задоволення позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що суд не дослідив належним чином зібрані у справі  докази та не дав належної правової оцінки доводам позивача з приводу незаконності його звільнення. Так, апелянт стверджує, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що згідно попередження про ліквідацію структурного підрозділу його було попереджено про зміну істотних умов праці, тобто він мав всі законні сподівання продовжити державну службу на іншій рівнозначній посаді. Посилаючись на практику Верховного Суду, апелянт зазначив, що оскільки він не писав заяви про звільнення у зв`язку з незгодою на продовження державної служби, він вважається таким, що погодився на переведення на іншу посаду. Більш того, впродовж періоду дії попередження він  неодноразово зазначав, що бажає продовжити проходження державної служби на рівнозначній посаді, проте суд першої інстанції не дослідив, чи пропонувалась відповідачем рівнозначна посада чи інші посади, наявні на момент його звільнення.
Крім цього апелянт зазначив, що звільнення державного службовця через його незгоду на проходження державної служби у зв`язку зі зміною істотних умов (п.6 ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу» не тотожне звільненню за ст.87 Закону (скорочення чисельності або штату, скорочення посади державного службовця внаслідок зміни структури або штатного розпису без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу).  При зміні істотних умов праці посада, яку обіймає працівник, залишається у штатному розписі, але змінюються умови трудового договору - розмір оплати праці, тривалість робочого часу, режим роботи тощо. А зміни в організації виробництва і праці, наслідком яких є скорочення штату або чисельності працівників означає, що посада, яку раніше обіймав працівник, виводиться зі штатного розпису. 
Однак, в порушення ст.49-2 КЗпП відповідач взагалі не  попереджав його про майбутне вивільнення, а лише повідомив про зміну істотних умов праці.
На думку апелянта, в даному випадку не мала місця зміна істотних умов служби, натомість відбулися зміни в організації виробництва і праці, а відтак, відповідач мав дотриматися процедури вивільнення, передбаченої трудовим законодавством.
Оскільки позивача було попереджено саме про зміну істотних умов праці, займана ним посада мала залишитися у штаті, а його, відповідно, переведено, з чим він і погодився.
Поза увагою суду першої інстанції залишилось і питання, яким чином відповідач визначив переважне право на залишенні на роботі, чи проводився роботодавцем порівняльний аналіз продуктивності праці і визначення кваліфікації працівників.
Зазначені обставини, на думку апелянта, свідчать, що його звільнено незаконно, а відтак, судове рішення, яким йому відмовлено у задоволенні позову, підлягає скасуванню.
У відзиві на апеляційну скаргу Голопристанська районна державна адміністрація Херсонської області зазначила,  що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просила залишити судове рішення без змін. 
Фактичні обставини справи.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 04.06.2018 року перебував на державній службі в Голопристанській районній державній адміністрації, де з 04.06.2019 року обіймав посаду головного спеціаліста сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією наказу №31-ос від 31.05.2019 року (а.с.67).
За наказом голови Голопристанської РДА від 12.06.19 року №29-ос на ОСОБА_1 тимчасово, з 12 червня 2019 року покладено обов`язки завідувача сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури районної державної адміністрації - головного архітектора району (а.с.68).
Розпорядженням голови Голопристанської РДА № 277 від 07.08.2019 року затверджено структуру та граничну чисельність працівників апарату та структурних підрозділів Голопристанської РДА, яку введено в дію з 08.08.2019 року та відповідно до якої збільшено штатну чисельність працівників сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури, а саме, введено посадову одиницю головного спеціаліста (а.с.80-83). 
08 серпня 2019 року першим заступником голови Голопристанської РДА затверджено штатний розпис районної адміністрації на 2019 рік, згідно якого у секторі регіонального розвитку, містобудування та архітектури Голопристанської районної державної адміністрації введено 3 штатні одиниці, а саме - завідувач сектору та 2 головних спеціаліста (а.с.42).
Станом на 08 серпня 2019 року в даному секторі посаду головного спеціаліста обіймав ОСОБА_1 .
Того ж дня першим заступником голови Голопристанської РДА видано розпорядження № 278 «Про затвердження структури та граничної чисельності працівників апарату та структурних підрозділів Голопристанської РДА та розпорядження №279 "Про упорядкування структури районної державної адміністрації", в якому зазначено, що з 10 жовтня 2019 року буде ліквідовано структурний підрозділ районної державної адміністрації - сектор регіонального розвитку, містобудування та архітектури та збільшено штатну чисельність працівників Управління агропромислового та економічного розвитку районної державної адміністрації на 3 штатні одиниці шляхом утворення в Управлінні сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури (а.с.16,77-79). 
08 серпня 2019 року головного спеціаліста сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури Голопристанської районної державної адміністрації Жигадло Руслана Віталійовича попереджено про ліквідацію 10 жовтня 2019 року сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури Голопристанської районної державної адміністрації (персональне попередження) (а.с.15).
11 вересня 2019 року ОСОБА_1 повторно вручено персональне попередження про зміну істотних умов державної служби та запропоновано вакантну посаду головного спеціаліста відділу економічного розвитку, житлово-комунального господарства та надзвичайних ситуацій Управління агропромислового та економічного розвитку Голопристанської РДА, яка буде введена до штатного розпису Управління з 10 жовтня 2019 року (а.с.213). 
13 вересня 2019 року ОСОБА_1 надав службову записку про згоду на продовження проходження державної служби на посаді головного спеціаліста сектору регіонального розвитку містобудування та архітектури Управління промислового та економічного розвитку Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області (а.с.13, зворот).
Листом від 16.09.2019 року №01-38/2700 у відповідь на службову записку від 13.09.2019 року відповідач просив ОСОБА_1 у строк до 08.10.2019 року надати відповідь щодо погодження продовження проходження державної служби на запропонованій раніше посаді головного спеціаліста відділу економічного розвитку, житлово-комунального господарства та надзвичайних ситуацій Управління агропромислового та економічного розвитку Голопристанської РДА (а.с.11).  
07 жовтня 2019 року відповідачем затверджено штатний розпис Управління агропромислового та економічного розвитку Голопристанської РДА, який вводиться в дію з  10 жовтня 2019 року та відповідно до якого в даному Управлінні утворено сектор регіонального розвитку, містобудування та архітектури у кількості 2-х штатних посад, а саме - завідувач сектору та 1 головний спеціаліст (а.с. 47).
08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 надав керівнику апарату районної державної адміністрації заяву про згоду на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби на рівнозначну посаду, а саме головного спеціаліста сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури Управління агропромислового та економічного розвитку Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області (а.с.10)
Цього ж дня посадовими особами відповідача, а саме, керівником апарату, начальником відділу організаційної роботи та з питань внутрішньої політики апарату, завідувачем сектору управління персоналом апарату, головним спеціалістом юридичного відділу складено акт про незгоду ОСОБА_1 на переведення на запропоновану йому посаду головного спеціаліста відділу економічного розвитку, житлово-комунального господарства та надзвичайних ситуацій Управління агропромислового та економічного розвитку Голопристанської РДА (а.с.46). 
Наказом від 09.10.2019 року № 67-ос   ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури Голопристанської районної державної адміністрації на підставі пункту 6 ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з незгодою державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (а.с.23).
Законність вказаного наказу про звільнення позивача з державної служби є предметом спору в даній справі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до частини другої    статті 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Спірні правовідносини регулюються Законом України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон №889-VIII) та Кодексом законів про працю України в частині правовідносин, які не урегульовані Законом №889-VIII.
Відповідно до преамбули Закону №889-VIII, зазначений закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.
Приписами частини першої статті 43 Закону №889-VIII (в редакції, яка була чинною на момент попередження позивача про зміну істотних умов державної служби) визначено підстави для зміни істотних умов державної служби, якими є, зокрема, ліквідація або реорганізація державного органу; зменшення фонду оплати праці державного органу; скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
Частиною 3 даної статті передбачалось, що зміною істотних умов державної служби вважається зміна: належності посади державної служби до певної категорії посад; основних посадових обов`язків; умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).
За вимогами частини 4 даної статі про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.
У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.
Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.  
Відповідно до п.6 ч.1 ст.83 Закону №889-VIII державна служба припиняється у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону).
Таким чином, приписами абз.2 ч.4 ст.43 Закону №889-VIII визначена форма незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов. Така незгода має бути надана шляхом подання заяви про звільнення на підставі п.6 ч.1 ст.83 Закону України "Про державну службу". Також державний службовець може подати заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду.
Як встановлено колегією суддів та вбачається з матеріалів справи, позивачем не подавалась заява про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу". При цьому позивач не подавав таких заяв як у встановлений законодавством строк (60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби), так і після спливу цього строку. 
Більш того, у поданих ним заявах від 13.09.2019 року та від 08.10.2019 року ОСОБА_1 наголошував на тому, що він дає згоду на продовження проходження державної служби, отже з цього слідує, що позивач, не надавши відповідачу заяву про звільнення, погодився на продовження державної служби.
За приписами абзацу третього ч.4 ст.43 Закону №889-VIII, за відсутності вказаних заяв позивач вважався таким, що погодився на продовження проходження державної служби на новій посаді незалежно від його фактичних дій (згода на продовження проходження державної служби на іншій посаді, ніж запропонована роботодавцем.) 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що у відповідача не було підстав для прийняття спірного наказу, оскільки позивач не подавав заяв, які передбачені абзацом другим ч.4 ст.43 Закону України "Про державну службу".
При цьому судова колегія вважає, що викладені позивачем на вказаних вище документах згоди на продовження проходження служби на іншій, ніж запропонована відповідачем, посаді, не можна прирівнювати до передбаченої частиною 4 статті 43 Закону №889-VIII заяви про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу".
Що стосується доводів відповідача щодо переважного права залишення на посаді більш кваліфікованого фахівця, судова колегія вважає їх безпідставними, оскільки в данному випадку позивач не попереджався про майбутнє вивільнення у зв`язку зі скороченням штату або чисельності працівників, а відтак, при вирішенні данного спору ключовим є факт подання працівником відповідної заяви про згоду на продовження служби за зміненими умовами праці, або про відмову у продовженні проходження державної служби.
За приписами частин 1,2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки позивача було незаконно звільнено за п.6 ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу», останній має бути поновлений на попередній роботі, а відповідач має сплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
При визначенні розміру середнього заробітку судова колегія керувалась положеннями постанови КМ України від 08.02.1995 року N 100 «Про затвердження Порядку обчислення                     середньої заробітної плати» та на підставі наявної в матеріалах справи довідки про заробітну плату   ОСОБА_1 за два останніх місяці та розмір середньоденної заробітної плати виданої Голопристанською РДА 23.10.2019 року, зазначає, що до сплати позивачеві належить 35 799,4 грн. ( 255,71 грн. (середньоденна заробітна плата) Х 140 робочих днів (в період з 10.10.2019 року по 29.04.2020 року включно) = 35 799,4 грн.), без урахування всіх необхідних податків та обов`язкових платежів. 
Зважаючи на зазначене вище, судова колегія дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають встановленим обставинам та спростовуються доводами апеляційної скарги, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції і задоволення апеляційної скарги, з прийняттям нового судового рішення про задоволення позову.
Керуючись статтями     308,     311,     317,     322,     325,328 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року в частині відмови ОСОБА_1 у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на раніше займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати.
Ухвалити у вказаній частині нове рішення, яким позов ОСОБА_1 - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області від 09.10.2019 року № 67-ос.
Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста сектору регіонального розвитку, містобудування та архітектури Голопристанської РДА Херсонської області.
Стягнути з Голопристанської районної державної адміністрації Херсонської області (код ЄДРПОУ 04060051) на  користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.10.2019 року по 29.04.2020 року у сумі 35     799,4 грн. 
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року -  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.  	
        Повне судове рішення складено 04.05.2020 року.