Ухвала

Іменем України
18 травня 2020 року
м. Київ
Справа № 185/5870/17
Провадження № 51-2322 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2020 року щодо засудженого ОСОБА_4 ,
встановив:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, жителя    АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Дніпровського апеляційного суду від 26 червня 2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, 
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення призначеного покарання за цим вироком та покарання призначеного за вироком Дніпровського апеляційного суду від 26червня 2019 року, остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено без змін. Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 вирішено обчислювати з 26 жовтня 2018 року.
Вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у провадженні. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2020 року вирок суду першої інстанції змінено та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII) зараховано ОСОБА_4 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2018 року по 03 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій та детально викладених у вироку, ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він 15 січня 2017 року о 02.30 год, перебуваючи на стажуванні в нічному клубі “Platinum” ФОП  ОСОБА_5 , розташованого по АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, застосовуючи до потерпілого ОСОБА_6 насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, спричинив йому легкі тілесні ушкодження, після чого відкрито, повторно заволодів належним потерпілому майном на суму 1740 грн. 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд апеляційної інстанції, на думку прокурора, безпідставно зарахував засудженому ОСОБА_4 строк покарання у строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обґрунтовуючи вимоги скарги прокурор, посилаючись на п. 106 правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа 663/537/17), вказує, що апеляційний суд, приймаючи рішення про зарахування засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, не врахував, що станом на 21 червня 2017 року стосовно засудженого не продовжували дію заходи попереднього ув`язнення, отже, суд апеляційної інстанції застосував закон Закону № 838-VIII, який не підлягав до застосування. 
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з наведених у ній мотивів. 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_4 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора у касаційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через, те, що апеляційний суд при зарахуванні ОСОБА_4 у строк покарання попереднього ув`язнення, помилково застосував Закон № 838-VIII, який не підлягав до застосування, на думку колегії суддів, є помилковими, з огляду на наступне.
У постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК УкраїниВелика Палата Верховного Суду констатувала, що: зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Як убачається зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою захисника в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність через незастосування до засудженого положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, апеляційний суд, задовольняючи вимоги скарги сторони захисту, змінив вирок суду першої інстанції в цій частині. Мотивуючи своє рішення апеляційний суд виходив з того, що засуджений ОСОБА_4 вчинив злочин до 20 червня 2017 року. Аналізуючи зазначене, апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для зарахування ОСОБА_4 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII у строк покарання попереднє ув`язнення з 26 жовтня 2018 року по 03 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Що стосується посилань прокурора на п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів звертає його увагу, що, наводячи власне тлумачення правового висновку щодо правозастосування ч. 5 ст. 72 КК України, він залишив поза увагою п. 105 вказаної постанови, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Враховуючи зазначене, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги прокурора та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для її задоволення немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись положеннями п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2020 року щодо засудженого ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                             ОСОБА_3