ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

14 квітня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/5527/19	
                                                                                          Суддя І інстанції - Юхно І.В.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Сафронової С.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу   фізичної особи-підприємця   ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 серпня  2019 року у справі за позовом  фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним  адміністративним позовом в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову визнати протиправною та скасувати постанову №ДН1983/277/НД/АВ/ТД-ФС/28 від 10.01.2019 року про накладення штрафу в сумі 335070 грн.
В обґрунтування позову посилається на порушення законодавчо встановленого порядку винесення оскарженої постанови, порушення процедурних питань при проведенні інспекційного відвідування, не повідомлення позивача завчасно про  розгляд справи  про застосування до нього штрафів. Крім того вказує на відсутність порушень виявлених під час інспекційного відвідування, оскільки фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудових відносин не було.  
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 серпня  2019 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.
Не погодившись з вказаним рішенням суду ФОП ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд в повній мірі не надав належної оцінки обставинам справи в частині  доводів позивача щодо відсутності факту недопускну працівника до роботи без оформлення трудових відносин. Крім того інспектори  при складенні акту про  неможливість проведення інспекційного відвідування не могли проводити  інспекційне відвідування, не мали права проводити фіксацію будь-яких свідчень на носії інформації (фото-, відеозйомка-).
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області просило відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
В судове засідання апеляційної інстанції сторони не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, клопотань про  відкладення розгляду справи від сторін не надходило. В судовому засідання проведеному 10 березня 2020 року представник апелянта наполягав на задоволенні апеляційної скарги, представник Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області просив відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, а також правильність застосування  судом норм матеріального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку,  що апеляційна скарга підлягає  задоволенню з наступних підстав.  
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2) зареєстрований фізичною особою-підприємцем 24.07.1998 року; основним видом діяльності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань визначено - КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.
19.09.2019 року за вх. № Я-1282 та 01.10.2018 року за вх. №1496 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області надійшли звернення працівників кафе (ресторану) « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , про порушення законодавства про працю.
21.11.2018 року Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області винесено наказ № 961-1 про призначення у період з 20.11.2018 року по 21.11.2018 року проведення інспекційного відвідування зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю у ФОП ОСОБА_1 , який здійснює діяльність за фактичною адресою: АДРЕСА_1 у кафе (ресторан) « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
20.11.2018 року відповідно до наказу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 01.11.2018 року № 961-1 та направлення на проведення інспекційного відвідування від 01.11.2018 № 130 здійснено спробу проведення інспекційного відвідування зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 у кафе (ресторан) « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з питань оформлення трудових відносин та з питань своєчасності проведення розрахунку при звільненні.
Під час здійснення інспекційного відвідування за зазначеною адресою о 13 годині 52 хвилини знаходилось вісім осіб, які були одягнені в фірмовий одяг закладу. 
Посадовими особами Держпраці були здійснені спроби повідомлення позивача про проведення інспекційного заходу за допомогою засобів зв`язку, зазначених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадський формувань - номер телефону НОМЕР_3, та наданих працівниками закладу - номер телефону НОМЕР_1 . Оскільки повідомити позивача особисто виявилось неможливо, посадова особа Держпраці зателефонувала уповноваженій позивачем особі (наданий працівниками закладу), яка повідомила у телефонному режимі про надання необхідної документації згідно вимоги про надання документів № 364 від 16.11.2018, в термін до 21.11.2018 року до 9 години 00 хвилин. 
Копію наказу від 01.11.2018 № 961-1 та направлення на проведення інспекційного відвідування від 01.11.2018 № 130, вимогу про надання документів, лист із роз`ясненням прав та обов`язків об`єкта відвідування були залишені для позивача у закладі. 
У зв`язку з тим, що наказ від 01.11.2018 № 961-1, направлення на проведення інспекційного відвідування від 01.11.2018 №130, вимогу про надання документів, лист із роз`ясненням прав та обов`язків об`єкта відвідування вручити позивачу або уповноваженій ним особі не представилось можливим, 21.11.2018 було складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 21.11.2018 № ДН1983/277/НД, вимогу про надання документів від 21.11.2018 №ДН 1983/277/ПД, які одночасно з наказом № 961-1 від 01.11.2018, направленням від 01.11.2018 № 130 та листом із роз`ясненням прав та обов`язків об`єкта відвідування скеровані за адресою зазначеною в ЄДРПОУ: 51400, м. Павлоград, вул. Бабенко, буд. 20, рекомендованим листом з описом вкладення та повідомленням про вручення № 5140011804688. Вищезазначені документи були отримані за довіреністю 24.11.2018 року.
21.11.2018 року та 13.12.2018 року відповідно до вимоги про надання документів № 364 від 16.11.2018 року представником позивача Карнауховою Т.Г. було надано пакет документів до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області.
12.12.2018 року Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області видано наказ на поновлення інспекційного відвідування від 12.12.2018 року № 1117-Іпо та направлення на проведення інспекційного відвідування від 12.12.2018 року №142.
13.12.2018 року на підставі наданих уповноваженою особою позивача ОСОБА_3 документів, проведено інспекційне відвідування, відповідно до вимог п. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2007 року, за результатами якого складено акт від 13.12.2018 року № ДН1983/277/НД/АВ.
Актом від 13.12.2018 року № ДН1983/277/НД/АВ, встановлено, що станом на 20.11.2018 року на 13 годину 52 хвилини виконували обов`язки офіціантів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , також особа на ім`я ОСОБА_6 . Відповідно до наданих 13.12.2018 року повідомлень про прийняття на роботу та квитанцій про отримання ДФС, встановлено, що трудові відносини укладено:
-          з ОСОБА_4 та з ОСОБА_5 , відповідно до повідомлення про прийняття на роботу та квитанції № 2 - 20.11.2018 о 14 годині 30 хвилин на підставі наказу № 29 від 20.11.2018 року з 20.11.2018 року,
-          з ОСОБА_7 відповідно до повідомлення про прийняття на роботу та квитанції №2 від 12.12.2018 року о 19 годині 55 хвилин, на підставі наказу № 34 від 12.12.2018 року про прийняття на роботу з 13.12.2018 року, тобто трудові відносини укладено після початку інспекційного відвідування.
Вищевикладене свідчить про фактичний допуск до виконання трудових функцій ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 без оформлення трудового договору, що є порушенням вимог частини 1 статті 21 КЗпП України та частині, 3 статті 24 КЗпП України.
Враховуючи вищенаведене, відповідачем встановлено, що ФОП ОСОБА_1 фактично було допущено до роботи ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, чим порушено вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. N 413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
В ході проведення інспекційного відвідування встановлено неналежне ведення первинної облікової документації за типовою формою № П-2 «Особова картка працівника», затвердженою наказом Держкомстату та Міністерства оборони України від 25 грудня 2009 р. № 495/656. Так, особові картки працівників на інспекційне відвідування згідно вимоги від 21.11.2018 року № ДН1983/277/ПД надані не були, відповідно до пояснення вони є відсутні.
Відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013, прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу  від 20 грудня 2018 року № ДН1983/277/НД/АВ/ТД/ІП, що відбудеться 03 січня 2019 об 09:00 за адресою: м. Дніпро, вул. Казакова, буд. 3, каб. 412 (а.с.65-66). 
На підставі проведеного інспекційного відвідування, 10.01.2019 року відповідачем винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ДН1983/277/НД/АВ/ТД-ФС/28, якою накладено на позивача штраф у розмірі 335070 грн. за допущення до роботи ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 без оформлення трудового договору.
Надаючи оцінку вказаним обставинам справи суд першої інстанції прийшов до висновку, що трудові договори   були укладені з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 20.11.2018 року 14 год. 30 хв., а з ОСОБА_7 12.12.2018 року о 19 годині 55 хвилин, тобто в ході проведення інспекційного відвідування позивача станом на 20.11.2018 року на 13 годину 52 хвилин вказані особи виконували обов`язки офіціантів без укладення трудового договору, а тому до позивача було правомірно застосовано суму штрафу відповідно до оскарженої постанови.
Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Відповідно до пункту 7 цього положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Статтею 1 Закону України від 05.04.2007 року №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі - Закон №877-V) визначено, що заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.                                                                         
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №295).
За змістом пункту 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.
За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення (пункт 19 Порядку №295).
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» визначається Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.2013 ( далі - Порядок № 509).
Пунктом 2 Порядку № 509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Відповідно до ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України, трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно із ч.ч. 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адмініструванням єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Частиною другою   статті 265 КЗпП України   передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої   законом   на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Відповідно до Порядку повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів:
засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису;
на паперових носіях разом з копією в електронній формі;
на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.
Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
Підставою прийняття оскаржуваної постанови є висновки про порушення позивачем ч. 1 ст. 21, ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413, а саме: позивачем не укладено у письмовій формі трудовий договір з ОСОБА_4 та з ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , допущено вказаних осіб до виконання робіт без укладання трудового договору та без повідомлення органу центральної влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, відповідно до порядку встановленого Кабінетом Міністрів України.
В той же час як вбачається з матеріалів справи наказом № 29 від 20.11.2018 року ОСОБА_4 та з ОСОБА_5 були прийняті на роботу офіціантами до ФОП ОСОБА_1 про що було повідомлено віповідний орган ДФС про що свідчить квитанція № 2 від 20.11.2018.
Вказані обставини свідчать, що станом на день проведення інспекційного відвідування, а саме - 20 листопада 2018 року працівники   ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , були офіційно працевлаштовані  у ФОП ОСОБА_1 і сам факт повідомлення органу центральної влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу об 14.30 в цей же день не може свідчити про допуск вказаних працівників до виконання робіт без укладання трудового договору та без повідомлення органу центральної влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу
Крім того  колегія суддів аналізуючи положення частини 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України, приходить до висновків, що відповідальність за неповідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування ЄСВ про прийняття працівника на роботу або несвоєчасного подання повідомлення про прийняття працівників на роботу до територіальних органів Державної фіскальної служби вказаною нормою не передбачена.
Несвоєчасне повідомлення до органів фіскальної служби про прийняття на роботу при фактично укладеному трудовому договорі між працівником і роботодавцем та виданому наказі про прийняття на роботу - не можуть вважатись допуском до роботи робітника без оформлення трудового договору.
Крім того з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 був прийнятий на роботу до ФОП ОСОБА_1 відповідно до наказу № 34 від 12.12.2018 року в цей же день було повідомлено  ДФС про що свідчить квитанція № 2 від 12.12.2018 року.
При цьому факт  виявленого порушення щодо допуску ОСОБА_7 до роботи без оформлення трудового договору доводиться відповідачем лише поясненнями інших працівників, при цьому від вказаного працівника жодного пояснення не було відібрано та не з`ясовано чи дійсно він працював у ФОП ОСОБА_1 саме з 20.11.2018 року, а тому є лише припущенням перевіряючих.
В зв`язку з чим спростовано доводи відповідача, викладені в акті інспекційного відвідування, щодо порушення позивачем ч.ч.1,3 ст. 24 КЗпП України.
Відповідно до статті 317 КАС України, підставою для скасування судового рішення повністю або частково, та ухвалення нового рішення у відповідній частині, є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Оскільки судом першої інстанції не було проаналізовано усіх обставин справи,  що на думку колегії суддів, призвело до помилковості  висновків суду про правомірність накладення на позивача відповідного штрафу за допущені порушення норм трудового законодавства.
Таким чином, рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог. 
Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322 КАС України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну фізичної особи-підприємця   ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2019 року  скасувати та прийняти нову постанову.
Позовні вимоги фізичної особи-підприємця   ОСОБА_1 - задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати  постанову Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №ДН1983/277/НД/АВ/ТД-ФС/28 від 10 січня 2019 року.
Стягнути з Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця   ОСОБА_1  сплачений судовий збір у розмірі  8376 грн. 75 коп. (вісім  тисяч триста сімдесят шість грн. 75 коп.).
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів  з дня набрання законної сили.

   
Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова