П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  296/2013/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Рожкова О.С. 
          Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 
08 квітня 2020 року                                                                                          м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Ватаманюка Р.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1  на  рішення   Корольовського районного суду м. Житомира  від  13 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області до Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 про  затримання з метою ідентифікації із розміщенням його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на 6 місяців, 
В С Т А Н О В И В :
в березні 2020 року Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області звернулось до суду з позовом до громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації із розміщенням його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, строком на 6 (шість) місяців.
В обґрунтування позову позивач вказав, що 11.03.2020 у місті Житомирі працівниками ВБЗПТЛ ГУНП в Житомирській області виявлено громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , який перебуває на території України без паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, без достатнього фінансового забезпечення та наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України. З врахуванням вимог ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  ОСОБА_1 підлягає затриманню з метою ідентифікації, так як іноземці, які незаконно перебувають в Україні, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та, в подальшому, забезпечення примусового видворення за межі України.
Рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 13 березня 2020 року позов задоволено: затримано громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації із розміщенням його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, строком на 6 (шість) місяців.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції громадянин Республіки Індія ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом порушено право відповідача на правову допомогу, визначене ст.59 Конституції України, пунктом восьмим частини першої статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу». Крім цього, зазначає, що суд керувався підставою для затримання – відсутність документа, що дає право на виїзд з України, проте у відповідача станом на момент розгляду справи був наявний оригінал паспорта громадянина Індії.
Ухвалами Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 08.04.2020 о 13:30.
Позивач в судове засідання не з`явився, повноважного представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. 
Відповідач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. 08.04.2019 до суду від представника відповідача надійшло клопотання, у якому ОСОБА_2 просить не здійснювати фіксацію судового засідання.
Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно з ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, обмежені строки розгляду справи та жоден з учасників справи в судове засідання не з`явився, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши підстави для апеляційного перегляду відповідно до доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 11.03.2020 у місті Житомирі працівниками ВБЗПТЛ ГУНП в Житомирській області виявлено громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває на території України без паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, без достатнього фінансового забезпечення та наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України.
У зв`язку із цим, позивач звернувся до суду з даним позовом про  затримання з метою ідентифікації із розміщенням відповідача в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, строком на 6 (шість) місяців.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що  громадянин Республіки Індія ОСОБА_1 знаходиться на території України незаконно, ухиляється від виїзду з України, законних підстав перебування його на території України судом не встановлено, тому з врахуванням вимог ст.30 Закону він підлягає затриманню з метою ідентифікації із розміщенням в пункт тимчасового перебування іноземців строком на 6 (шість) місяців.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
В силу вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Стаття 9 цього Закону визначає, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною 4 статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною 1 статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
У відповідності до частин 11 та 12 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Тобто, у випадку застосування процедури реадмісії до такої особи положення чинного законодавства не містять застережень щодо неможливості її затримання.
Частиною 13 статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, особу може бути затримано на термін шість місяців, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.
Звертаючись до суду з позовом про затримання громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , з метою ідентифікації із розміщенням його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, строком на 6 (шість) місяців, позивач послався на те, що відповідач перебуває на території України без паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, без достатнього фінансового забезпечення та наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України.
Тобто, в якості підстав для звернення до суду з даним позовом щодо затримання громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 позивачем визначено неможливість ідентифікувати відповідача та як наслідок забезпечити його видворення.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що як зазначалось вище, згідно вимог ч. 13 ст.289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
При цьому, на позивача покладено обов`язок вжиття заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства для забезпечення виконання рішення про видворення.
Судом встановлено, що відповідачем 13.03.2020 під час поміщення його до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМУ України було надано паспорт громадянина Індії, що підтверджується листом Чернігівського ПТПІ №09-02/504 від 23.03.2020 (відповідь на запит адвоката В. Самолюка від 23.03.2020), відповідно до якого громадянин Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , надав до адміністрації Чернігівського ПТПІ оригінал паспорту на ім`я громадянина Республіки Індія ОСОБА_3 № НОМЕР_1 , виданий 27.12.2018, дійсний до 26.12.2028. (а.с.49). Позивачем вказані обставини у відзиві на апеляційну скаргу не заперечуються та не спростовуються.
В матеріалах справи наявний лист управління Державної міграційної служби України в Житомирській області до Департаменту консульської служби МЗС України  №1801.12-1538/18.1.20 від 12.03.2020 щодо надання інформації .
Однак, колегія суддів зазначає, що вказаний лист було надіслано Департаменту консульської служби МЗС України 12.03.2020 о 11:27, тоді як з позовом до суду позивач звернувся 12.03.2020 о 15:44.
Тому, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирішуючи справу та задовольняючи заявлений позов, судом першої інстанції не було враховано, що позивачем не було надано доказів відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, а також доказів неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, наявність у відповідача оригіналу паспорта громадянина Республіки Індія.
Крім того, слід зазначити, що апеляційну скаргу відповідач також обґрунтовує тим, що судом порушено право відповідача на правову допомогу, визначене ст.59 Конституції України, пунктом восьмим частини першої статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
За приписами пункту восьмого частини першої статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають особи, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.
Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені частиною другою статті 13 Закону «Про безоплатну правову допомогу» а саме має право на захист та здійснення представництва її інтересів у судах, інших державних органів.
Частиною третьою статті 19 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» встановлено, що якщо особа належить до однієї з категорій осіб, передбачених частиною першою статті 14 цього Закону, Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги приймає рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги і письмово повідомляє про це особу або її законного представника, а також суд, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, в яких здійснюватиметься представництво інтересів особи.
Вимогами пункту 9 Інструкції № 353/271/150 визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Відповідно до частини 2 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Частиною 3 статті 16 КАС України визначено, що безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.
Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника (стаття 29 Конституції України).
Статтею 59 Конституції України передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Статтею 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Колегія суддів зазначає, що вимога надання правової допомоги з моменту затримання особи є обов`язком, встановленим Законом.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №473/4762/19.
Матеріали справи не містять доказів того, що позивачу були надані правові послуги передбачені частиною другою статті 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
Колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи не можна зробити висновок, чи існували будь-які підстави для обмеження доступу до правової допомоги, оскільки відомостей від Центру вторинної правової допомоги щодо отримання повідомлення про затримання особи та рішення Центру вторинної допомоги про надання чи відмови у наданні правової допомоги, матеріали справи не містять.
Отже, колегія суддів констатує порушення права відповідача на правову допомогу, що в свою чергу потягло за собою допущення судом першої інстанції неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.
За таких обставин, на підставі наведеного у сукупності, враховуючи, що звертаючись до суду з даним позовом позивачем не доведено наявності підстав для затримання відповідача, колегія суддів дійшла висновку про необгрунтованність позовних вимог щодо необхідності затримання громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 з метою ідентифікації із розміщенням його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 (шість) місяців.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при задоволенні позову допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми процесуального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 13 березня 2020 року скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Ватаманюк Р.В.