Справа № 461/3331/19                                Головуючий у 1 інстанції: Мисько Х.М. 
Провадження № 33/811/1343/19                         Доповідач: Гуцал І. П. 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду Гуцал І.П. з участю представників Львівської митниці ДФС України Дунаса Михайла Омеляновича, Зирянова Олега Юрійовича та Васецького Євгена Ігоровича, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Тринчука Василя Васильовича, розглянувши апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 6 серпня 2019 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України, 

в с т а н о в и в :

даною постановою  ОСОБА_2  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України, та накладено стягнення - 60 915,46 грн. штрафу в дохід держави.
Товар, вилучений згідно протоколу про порушення митних правил № 0540/20900/19 від 01.02.2019 року, а саме: деревина паливна у вигляді розколотих полін, породи бук, розміром: ширина пласті 5-15 см, довжина 25±2 см, що упакована в дерев`яні ящики, розміром 0,8х1,2х1,8 м. (код УКТЗД 4401100000), загальним об`ємом 35,28 м3, конфісковано в дохід держави.
Стягнуто з  ОСОБА_2  на користь Львівської митниці ДФС України 188 836,50 грн. витрат за зберігання товару на складі митниці.
Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 320 грн. 
Згідно протоколу про порушення митних правил 21 січня 2019 року, о 01 год. 23 хв., в зону митного контролю м/п «Краковець» Львівської митниці ДФС України в напрямку «виїзд з України» заїхав вантажний транспортний засіб, р.н. НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , під керуванням водія LLC „TRANS-SERVICE-1", громадянина України ОСОБА_3 , зак. пасп. НОМЕР_3 , який здійснював перевезення вантажу, заявленого згідно товаросупровідних документів: Деревина паливна розколена: дрова колоті твердолистяних порід, бук - 23,43 м3, діаметром 5-15 см., довжиною 22-45 см., сосна - 7,85 м3, діаметром 5-15 см., довжиною 22-45 см. Загальна кількість - 31,28 м3.
Згідно поданих до митного контролю документів, а саме: контрольний талон серія TEC номер НОМЕР_4 для проходження по «червоному коридору», митна декларація ЕК 10 АА № 206030/2019/351 від 25.01.2019, CMR А№ 412007 від 25.01.2019 р., рахунок-фактура (INVOICE) № - 3 від 25.01.2019, сертифікат про походження лісоматеріалів та виготовлених з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій від 21.12.2018, серія ІФ, № 284881 відправником вантажу є Фізична особа-підприємець  ОСОБА_2 , АДРЕСА_1 ідентифікаційний код НОМЕР_5 , одержувачем є фірма „COMBULUX SARL" 52, rue de Koerich L-8437 Steinfort, Luxemburg.
В ході здійснення митного контролю вантажу - деревина паливна розколена: дрова колоті твердолистяних порід, бук - 23,43 м3, діаметром 5-15 см., довжиною 22-45 см., сосна - 7,85 м3, діаметром 5-15 см., довжиною 22-45 см. Загальна кількість - 31,28 м3. Код УКТЗЕД 4401100000 виникла підозра щодо переміщуваного вантажу та необхідність у залученні експерта для визначення відповідності кількості (об`єму) та інших характеристик фактично переміщуваних пиломатеріалів відповідно до ТСД.
У зв`язку з вищенаведеним, Львівська митниця ДФС України листом за вих. № 1795/10/13-70-20/38 від 28.01.2019 року звернулась до Львівського Національного лісотехнічного університету України для здійснення товарознавчого дослідження щодо встановлення відповідності приналежності товару до його задекларованої назви, породи деревини та кількості переміщуваного товару в метрах кубічних.
Відповідно до отриманої відповіді від Львівського Національного лісотехнічного університету України (лісотоварознавче дослідження від 30.01.2019 року) встановлено наступне: товар - деревина паливна у вигляді розколотих полін, породи бук, розміром: ширина пласті 5-15 см, довжина 25±2 см, що упакована в дерев`яні ящики розміром 0,8х1,2х1,8 м на підонах, об`ємом ящика 1,26 м3 у кількості 28 шт., загальним об`ємом 35,28 м3.
Поліна розколоті породи сосна - об`ємом 7,85 м3 у вантажному відсіку не виявлено. Загальна кількість товару у вантажному відсіку перевищує на 4,00 м3 заявлену у товаросупровідних документах.
Щільну міру дров встановлювали перемноженням складового об`єму клітки дров, який становив 1,65 скл. м, на фактично встановлений коефіцієнт повнодеревності, який становив 0,76.
Суддя місцевого суду дійшов висновку, що ОСОБА_2  вчинив дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, тобто щляхом подання органу доходів і зборів, як підстави для переміщення товарів документів, що містять неправдиві відомості щодо найменування товарів та його кількості.
Не погоджуючись з постановою судді місцевого суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 6 серпня 20119 року скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України. Крім того, ОСОБА_2 просить поновити строк на апеляційне оскарження. 
ОСОБА_2 звернувся до апеляційного суду з доповненням до апеляційної скарги, в якому просить в разі встановлення в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України, провадження у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 483 МК України закрити у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення. 
В обгрунтування доводів апеляційної скарги щодо поновлення строку на апеляційне оскарження ОСОБА_2 зазначає, що він не був присутній при розгляді справи в суді першої інстанції, копія оскаржуваної постанови на його адресу не скеровувалася та така ним отримана 25 листопада 2019 року, про що міститься відповідна відмітка у матеріалах справи. Тому вважає, що строк на апеляційне оскарження ним пропущено з поважних причин. 
В доводах апеляційної скарги щодо незаконності постанови судді місцевого суду ОСОБА_2 зазначає, що встановлені суддею фактичні обставини справи та описана об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України, у постанові судді не узгоджується з доказами, що містяться у матеріалах справи. Зазначає, що суддя місцевого суду дійшов хибного висновку про вчинення правопорушення 21 січня 2019 року, що також зазначено і в протоколі про порушення митних правил, що не відповідає дійсності, та не узгоджується з матеріалами справи, а саме митною деклараціє, поданою 25 січня 2019 року, та CMR AN 412087, в якій міститься відтиск печатки Львівської митниці з датою заїзду завантаженого транспортного засобу 27 січня 2019 року.
Також вказує, що як в протоколі про порушення митних правил, так і в постанові судді місцевого суду невірно зазначено CMR AN з № 412007, натомість у матеріалах справи міститься CMR AN з № 412087.
Крім того, ОСОБА_2 зазначає, що у справі експертиза щодо встановлення кількісних та якісних показників задекларованого товару не проводилася. Натомість Лісотоварознавче дослідження Національного Лісотехнічного університету України не є належним та допустимим доказом у справі. 
Вказує, що з самого тексту дослідження незрозуміло, чи проводився огляд окремо товарного відсіку транспортного засобу, а окремо товару, чи товар на момент огляду знаходився в товарному відсіку транспортного засобу, а протокол огляду та фотографії до даного дослідження не додаються. ОСОБА_2 вважає незрозумілим, як особа, яка оглядала товар, який знаходився у транспортному відсіку транспортного засобу, могла встановити точну кубомасу дров паливних та їх породу, а якщо товар на момент огляду вже був вивантажений, то де він знаходився і яким процесуальним документом оформлялося його вивантаження. 
Крім того, звертає увагу на те, що в ході проходження митних процедур товар зважувався і згідно з 9 розділом CMR AN № 412087 від 25 січня 2019 року його вага становила 23 500 грн. Проте це не узгоджується з висновком у товарознавчому дослідженні щодо загального об`єму товару, бо, ураховуючи такі дослідження, на думку апелянта, мінімальна вага зазначеного в дослідженні товару мала б становити більше 28 000 кг., не враховуючи товару, що унеможливлює проходження митних процедур у зв`язку з перевантаженням. 
Крім того, ОСОБА_2 не погоджується і з порядком проведення обмірів, оскільки обміри в дослідженні проводилися шляхом заміру зовнішніх, а не внутрішніх розмірів клітки.
Також наголошує, що поза увагою працівників митниці при складанні протоколу у справі про адміністративне правопорушення, а також судді місцевого суду, що, як передбачено контрактом № 10 від 10.01.2019 року та додаком № 1 до контракту № 10, соснові дрова, об`ємом 7,85 м3, знаходилися не в окремих ящиках, а були змішані з буковими дровами, проте вказана інформація ніким не перевірялася та жодних досліджень з даного приводу не проводилося.
Також зазначає, що у матеріалах справи відсутній акт огляду транспортного засобу та товару.
Вважає, що зазначені порушення суддею місцевого суду норм матеріального та процесуального права є суттєвими та є підставою для скасування постанови.
Заслухавши думку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Тринчука В.В., які просять апеляційну скаргу задоволити, пояснення представників Львівської митниці ДФС України Дунаса М.О., Зирянова О.Ю. та Васецького Є.І., які заперечили проти доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суддя апеляційного суду вважає, що строк на апеляційне оскарження слід поновити, а апеляційну скаргу задоволити частково, оскаржувану постанову судді місцевого суду скасувати, а справу повернути Львівській митниці ДФС України через суд першої інстанції на дооформлення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 7 КУпАПніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом, а відповідно до ст. 268 цього Кодексу, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи, і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 не був присутній в судовому засіданні під час розгляду справи стосовно нього 6 серпня 2019 року, так як не був неналежним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи.
У матеріалах справи про адміністративне правопорушення міститься розписка про вручення ОСОБА_2 25 листопада 2019 року копії постанови (а.с. 83). З апеляційною скаргою на постанову судді ОСОБА_2 звернувся до місцевого суду в десятиденний строк з моменту отримання копії постанови - 3 грудня 2019 року, надіславши таку на адресу суду поштовим відправленням (а.с. 90-99).
З урахуванням наведеного, з метою недопущення порушення права на захист особи, з урахуванням недотримання суддею місцевого суду вимог ст. 268 КУпАП, доводи апелянта щодо поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження постанови судді Галицького районного суду м. Львова від 6 серпня 2019 року відносно ОСОБА_2 є поважними, а клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови таким, що підлягає до задоволення і такий строк поновлюється.
Відповідно до ст. 245 КУпАП, ст. 486 МК України завданням у справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. При розгляді кожної справи суддя зобов`язаний з`ясувати обставини, передбачені ст. 280 КУпАП, ст. 489 МК України, а винесене у справі судове рішення має грунтуватись на конкретних доказах.
Крім того, відповідно до вимог ст. 283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити опис обставин справи, установлених при розгляді справи.
З урахуванням вивчених матеріалів справи, перевірених доводів апеляційної скарги, вбачається, що суддею місцевого суду під час розгляду даної справи не дотримано вказаних вимог закону, не перевірено об`єктивність та повноту провадження у справі, що мали значення для прийняття рішення у справі.
Обґрунтовуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України, суддя місцевого суду формально покликався на протокол про порушення митних правил № 0540/20900/19 від 1 лютого 2019 року та матеріали справи, при цьому не звернув увагу на правильність складання протоколу та інших матеріалів справи про порушення митних правил, внаслідок чого прийняв до розгляду справу за відсутності всіх необхідних для її правильного вирішення відомостей.
Відповідно до п.4 ч.2 ст. 494 МК України протокол про порушення митних правил повинен містити дані про місце, час вчинення, вид та характер порушення митних прави.
Як вбачається з протоколу про порушення митних правил № 0540/20900/19 від 1 лютого 2019 року (а.с. 1-4), то в такому у розділі відомостей про установлені фактичні дані порушення митних правил зазначено, що в зону митного контролю м/п «Краковець» Львівської митниці ДФС України в напрямку «виїзд з України» 21 січня 2019 року заїхав вантажний транспортний засіб, р.н. НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , під керуванням водія LLC „TRANS-SERVICE-1", громадянина України ОСОБА_3 , зак. пасп. НОМЕР_3 , який здійснював перевезення вантажу, заявленого згідно товаросупровідних документів: деревина паливна розколена: дрова колоті твердолистяних порід, бук - 23,43 м3, діаметром 5-15 см., довжиною 22-45 см., сосна - 7,85 м3, діаметром 5-15 см., довжиною 22-45 см. Загальна кількість - 31,28 м3. 
Проте дані обставини щодо дати в`їзду вантажного транспортного засобу не узгоджуються з іншими матеріалами, які долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, а саме: рахунком-фактурою № 3 від 25 січня 2019 року та CMR № 412087, який складений 25 січня 2019 року, в якому міститься печатка Львівської митниці ДФС України про дату заїзду завантаженого транспортного засобу 27 січня 2019 року (а.с. 17).
Крім того, у протоколі про порушення митних правил (а.с. 4) невірно зазначено дані щодо CMR A під № 412007, між тим, у матеріалах справи міститься CMR A під № 412087 (а.с. 16).
Дані обставини залишені поза увагою судді при розгляді справи в суді першої інстанції, який при встановленні фактичних обставин вважав установленою датою вчинення правопорушення 21 січня 2019 року, а також на обгрунтування вини особи у вчиненні порушення митних правил зіслався на неіснуючий CMR A під № 412007.
Відповідно до ч.ч. 1, 8 ст. 338 МК України, огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення, пред`явлених митному органу (у тому числі для перерахунку та зважування), проводиться в можливо короткий строк після прийняття рішення про його проведення. За результатами митного огляду (переогляду) складається акт огляду (переогляду) у двох примірниках.
Між тим, у матеріалах справи про порушення митних правил вищезгаданий акт огляду товарів відсутній, що свідчить про те, що огляд такого товару не проводився. 
У своїх доводах апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначає, що, як при оформленні матеріалів у справі про порушення митних правил, так і при розгляді справи в суді першої інстанції залишився поза увагою той факт, що соснові дрова, об`ємом 7,85 м3, знаходилися не в окремих ящиках, а були змішані з буковими дровами, як це передбачено контрактом № 10 від 10.01.2019 року та додатком № 1 до контракту № 10. З такими доводами апеляційної скарги суддя апеляційного суду повністю погоджується, з огляду на те, що дані обставини залишилися поза увагою при складанні протоколу у справі про адміністративне правопорушення та не були перевірені в суді першої інстанції.
Згідно ч.1 ст. 495 МК України, доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються: 1) протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів; 2) поясненнями свідків; 3) поясненнями особи, яка притягується до відповідальності; 4) висновком експерта; 5) іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил, товарами із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю, транспортними засобами, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 515 МК України, експертиза призначається, якщо для з`ясування питань, що виникають у справі про порушення митних правил, виникла потреба у спеціальних знаннях з окремих галузей науки, техніки, мистецтва, релігії тощо. Зазначена експертиза не є судовою експертизою. Експертиза проводиться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, його відокремлених підрозділів та інших установ або окремими спеціалістами, які призначаються посадовою особою митного органу, у провадженні якої знаходиться справа про порушення митних правил. Особа, щодо якої порушено зазначену справу, має право на проведення за її рахунок незалежної експертизи.
З листа № 1795/10/13-70-20/38 від 28 січня 2019 року (а.с. 33) вбачається, що Львівська митнця ДФС України звернулася до Національного лісотехнічного університету України з приводу скерування спеціаліста навчального закладу для здійснення товарознавчого дослідження, в ході якого слід було встановити породу деревини, приналежність товару до його задекларованої назви, а також встановити кількість переміщуваного товару в метрах кубічних.
Як вбачається з Лісотоварознавчого дослідження від 30 січня 2019 року (а.с. 34), у результаті проведення огляду на митному пості «Краковець» Львівської митниці ДФС України вантажного відсіку транспортного засобу з реєстраційним номером НОМЕР_6 / НОМЕР_7 встановлено, що у такому містився товар - деревина паливна у вигляді розколотих полін, породи бук, розміром: ширина пласті 5-15 см, довжина 25±2 см, що упакована в дерев`яні ящики розміром 0,8х1,2х1,8 м на підонах, об`ємом ящика 1,26 м3 у кількості 28 шт., загальним об`ємом 35,28 м3.
Між тим, дані установлені Лісотоварознавчим досліженням щодо породи деревини не узгоджуються з поясненнями ОСОБА_2 , а також з іншими матеріалами справи щодо опису переміщуваного товару, зокрема: про дрова паливні колені бук та сосна. 
Окремої уваги заслуговують і висновки, до яких дійшов експерт у висновку № 142008600-0125 від 4 квітня 2019 року, щодо ринкової вартості, наданих на експертизу товарів, зазначених у протоколі від 1.02.2019 року в справі про порушення митних правил № 0540/20900/19, яка на дату проведення дослідження становить 60 915,46 грн. 
Ураховуючи вищенаведене, суддя апеляційного суду дійшов висновку, що при розгляді справи про порушення митних правил суддя місцевого суду в порушення вимог ст. 278 КУпАП не перевірив, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст. 495 МК України протокол про порушення митних правил є джерелом доказів у справі.
Згідно п.3 ч.1 ст. 8 МК України, державна митна справа здійснюється на основі принципів: законності та презумпції невинуватості.
Дані обставини виключають можливість розгляду даної справи по суті та притягнення правопорушника до відповідальності за ч.1 ст. 483 МК України. 
Допущена митним органом неповнота і неправильність унеможливлюють об`єктивний розгляд справи та прийняття законного й обгрунтованого рішення.
У ході додаткової перевірки митному органу необхідно усунути вищезазначені недоліки і встановити обставини справи, а саме: дату вчинення порушення митних правил, породу деревини, її кількість та вартість, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, та залишилися не з`ясованими, для чого слід провести експертизу, щодо кількості (об`єму) предметів порушення митних правил та породи деревини, після чого необхідно провести експертизу вартості предметів порушення митних правил.
Оскільки при провадженні у справі митним органом було допущено неповноту з`ясування обставин, а постанова судді не відповідає вимогам закону, судове рішення підлягає скасуванню, а матеріали справи слід направити митному органу для повного та об`єктивного з`ясування всіх невстановлених належним чином обставин справи.
Керуючись ст. 294 КУпАП, ст. 527 МК України, суддя

п о с т а н о в и в :

поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволити частково. 
Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 6 серпня 2019 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України, скасувати.
Матеріали протоколу про порушення митних правил № 0540/20900/19 від 1 лютого 2019 року, складеного відносно ОСОБА_2 , направити через Галицький районний суд м. Львова до Львівської митниці ДФС України для належного доопрацювання.
Постанова судді є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського
апеляційного суду                  Гуцал І.П.