П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 479/4/20	

Головуючий в 1 інстанції: Репушевська О.В.
Дата і місце ухвалення: 27.02.2020р., смт.Криве Озеро
Дата виготовлення повного тексту: 06.03.2020р. 

                П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
        Головуючого - судді :   Бойка А.В.,
                                         суддів:   Федусика А.Г.,
                                                           Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області на рішення Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 27 лютого 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області Хмельної Оксани Олександрівни про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, 

ВСТАНОВИВ:
В січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Кривоозерського районного суду Миколаївської області з адміністративним позовом до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області Хмельної Оксани Олександрівни про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення №59 від 06.09.2019 року, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн. Також, позивач просив закрити справу про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Рішенням Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 27 лютого 2020 року позов задоволено.
Скасовано постанову головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області Хмельної Оксани Олександрівни №59 від 06.09.2019 року про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП, у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.
Закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 31.03.2020 року Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, обґрунтовану не правильним застосуванням судом норм матеріального і процесуального права та не повним з`ясуванням обставин справи.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що ОСОБА_1 , як суб`єкт містобудування, був повідомлений належним чином про дату проведення перевірки, однак не забезпечив допущення посадових осіб Управління  на об`єкт будівництва та не надав необхідних документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, чим порушив п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.02.2011 року.
Також, апелянт посилається на те, що на виконання вимог ст.269 КУпАП ОСОБА_1 було письмово повідомлено про час та дату розгляду справи про адміністративне правопорушення, шляхом зазначення відповідних відомостей в протоколі про адміністративне правопорушення. Матеріали перевірки надіслано на адресу позивача рекомендованим листом з повідомленням про вручення у строк, встановлений пунктом 21 Порядку №553. При цьому, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області не здійснює контроль та не відповідає за дотримання МД УДППЗ «Укрпошта» строків доставки кореспонденції адресату. 
Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що реалізація особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, своїх прав є суб`єктивним рішенням такої особи та не є підставою для перенесення розгляду справи, закриття справи про адміністративне правопорушення або скасування постанови, винесеної у зв`язку з порушенням такою особою містобудівного законодавства. 
У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 27 лютого 2020 року та прийняття нової постанови - про відмову в задоволенні позову 
ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Позивач просить суд апеляційної інстанції врахувати, що апеляційну скаргу підписано особою - представником Управління ДАБІ у Миколаївській області за довіреністю Алейніковою В.М., яка не має повноважень на її підписання. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 22.07.2019 року до Управління ДАБІ у Миколаївській області надійшло звернення Кривоозерської селищної ради Кривоозерського району Миколаївської області від 15.07.2019 року №124/04-09 з проханням провести перевірку щодо законності будівництва та експлуатації приміщень для використання станції « ІНФОРМАЦІЯ_1 », магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 . У вказаному листі також зазначено, що власником земельних ділянок, на яких розміщені вищезазначені споруди, являється ОСОБА_1 (а.с.17)
02.08.2019 року Управлінням ДАБІ у Миколаївській області направлено на адресу ОСОБА_1 повідомлення №1014-2466-19 про те, що посадовими особами Управління 13.08.2019 року буде розпочато позапланову перевірку щодо законності будівництва та експлуатації приміщень для використання станції « ІНФОРМАЦІЯ_1 », магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 . Вказаним повідомленням позивача зобов`язано бути присутнім за адресою здійснення господарської діяльності 13.08.2019 року об 11.30 год. та створити необхідні умови для проведення перевірки. (а.с.18)
Повідомлення №1014-2466-19 від 02.08.2019 року ОСОБА_1 отримав особисто 06.08.2019 року, що учасниками справи не заперечується. (а.с.19)
07.08.2019 року заступником начальника Управління ДАБІ у Миколаївській області видано направлення для проведення позапланового заходу №272, яким головного інспектора будівельного нагляду інспекційного нагляду Управління ДАБІ у Миколаївській області Заграєнко Н.В . направлено для проведення позапланової перевірки щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Будівництво та експлуатація приміщень станції « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 . Строк дії направлення з 13.08.2019 року до 23.08.2019 року. (а.с.16)
23.08.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного нагляду Управління ДАБІ у Миколаївській області Заграєнко Н.В. складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, яким зафіксовано, що ОСОБА_1  не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт «Будівництво та експлуатація приміщень станції «Шиномонтаж» та магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки, чим порушив п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.02.2011 року. (а.с.31)
Того ж дня головним інспектором будівельного нагляду інспекційного нагляду Управління ДАБІ у Миколаївській області Заграєнко Н.В. відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.188-42 КУпАП, в якому зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 11 год. 06.09.2019 року в приміщенні Управління ДАБІ у Миколаївській області. (а.с.34-35)
При цьому, як в акті від 23.08.2019 року, так і в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 23.08.2019 року ОСОБА_1 не був присутній під час підписання матеріалів перевірки, у зв`язку з чим такі матеріали направлено на його адресу засобами поштового зв`язку (поштове відправлення №5650114610618).
06.09.2019 року, за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акт перевірки, протокол та припис від 23.08.2019 року), головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління ДАБІ у Миколаївській області Хмельною О.О. прийнято постанову у справі про адміністративне правопорушення №59, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн. (а.с.6)
У вказаній постанові зазначено про надіслання її примірнику ОСОБА_1 поштою.
Не погоджуючись з правомірністю вказаної постанови ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду про її скасування. Вимоги поданого позову позивач обґрунтовував тим, що його не було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, чим позбавлено його, передбаченого статтею 268 КУпАП, права взяти участь у розгляді справи.
Суд першої інстанції визнав обґрунтованими такі доводи позивача та задовольнив поданий ним позов. 
Апеляційний суд, не вдаючись до аналізу висновків суду першої інстанції щодо суті спору, зазначає, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного її вирішення, виходячи з наступного.
Так, за правилами ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до пункту 7 частини першої статті 4 КАС України термін «суб`єкт владних повноважень» означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадову чи службову особу, іншого суб`єкта при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Згідно статті 213 КУпАП справи про адміністративні правопорушення розглядаються, зокрема, органами Національної поліції, органами державних інспекцій та іншими органами (посадовими особами), уповноваженими на те цим Кодексом.
Статтею 244-6 КУпАП передбачено, що органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).
Від імені органу державного архітектурно-будівельного нагляду розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право головні інспектори будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, або щодо об`єктів будівництва I, II, III, IV та V категорій складності, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), або щодо об`єктів будівництва III та IV категорій складності, розташованих у межах сіл, селищ та міст (крім міст, які є адміністративними центрами областей, міст з чисельністю населення понад 50 тисяч, міст Києва та Севастополя), щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), або щодо об`єктів будівництва V категорії складності, розташованих у межах населених пунктів, а також щодо об`єктів, розташованих у межах населених пунктів, в яких не утворено органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).
Використання у зазначених вище нормах формулювань «від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення будівельного нагляду (контролю)», «розгляд яких віднесено до відання органів, зазначених у статті 244-6 КУпАП» вказує на те, що відповідачем у таких справах, які розглядаються судом в порядку, визначеному КАС України, є саме орган державної влади - суб`єкт владних повноважень, а не особа, яка перебуває з цим органом у трудових відносинах та від його імені здійснює розгляд справ про адміністративні правопорушення та накладає адміністративні стягнення. 
Отже, інспектори органів державного архітектурно-будівельного нагляду (головні інспектори) при розгляді справи про адміністративне правопорушення діють від імені органів Державної архітектурно-будівельної інспекції та не можуть виступати самостійним відповідачем у таких справах.
Таким чином, належним відповідачем в адміністративній справі щодо оскарження постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері державного архітектурно-будівельного нагляду повинен бути відповідний орган Державного архітектурно-будівельного нагляду.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 26 грудня 2019 року №724/716/16-а.
Відповідно до ч.3, ч.4 ст.48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. 
Отже, у даному випадку суд першої інстанції повинен був за правилами статті 48 КАС України здійснити заміну первинного відповідача на належного, залучити до участі у справі співвідповідача або, у разі наявності заперечень позивача, залучити як другого відповідача.
Аналіз статті 48 КАС України, що встановлює правила заміни неналежної сторони дає підстави для висновку, що заміна неналежного відповідача, або залучення до справи співвідповідача може проводитися виключно судом першої інстанції.
Оскільки стаття 48 КАС України, як наслідок заміни неналежного відповідача чи залучення належного відповідача у якості другого відповідача, передбачає розгляд справи спочатку, апеляційний суд позбавлений такої процесуальної можливості як заміна  неналежної сторони.
Можливості заміни неналежної сторони судом апеляційної інстанції Кодексом адміністративного судочинства України не передбачено
Таким чином, апеляційному перегляду підлягає справа, відповідачем по якій є неналежний орган, та в якій  публічно-правовий спір вже вирішено.
Враховуючи, що головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області Хмельна О.О. не є належним відповідачем у справі, та суд апеляційної інстанції позбавлений можливості провести його заміну, або залучити співвідповідача (другого відповідача), як і позбавлений можливості направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, судова колегія вважає, що у даному випадку слід відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову з підстав пред`явлення його до неналежного органу. 
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу позивача, що для захисту свого порушеного права він може звернутися  з позовом до належного відповідача.
За правилами ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Розгляд судом першої інстанції судової справи за участі неналежного відповідача позбавляє суд апеляційної інстанції можливості надати правову оцінку висновкам суду по суті спірних правовідносин та, як наслідок, дійти висновку щодо правильності вирішення судового спору. 
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції постановив рішення з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим постановлене судове рішення, на підставі ст.317 КАС України, підлягає скасуванню без надання правової оцінки висновкам суду по суті спору з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні  позову.
Надаючи правову оцінку посиланням ОСОБА_1 на те, що подана від імені  Управління ДАБІ у Миколаївській області апеляційна скарга підписана не уповноваженою особою колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи апеляційну скаргу Управління ДАБІ у Миколаївській області підписано представником за довіреністю Алейніковою В.М. (довіреність від 16.03.2020р. №40-704-10/2031-20). 
Так, відповідно до статті 131-2 Основного Закону, для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.
Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.
Підпунктом 11 пункту 16-1 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України встановлено, що представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.
Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.
Таким чином, частина 5 статті 131-2 Основного Закону встановлює винятки, які визначаються законом, щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.
Відповідно до ч.1 ст.55 КАС України, сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.
Частиною 3 статті 55 КАС України встановлено, що юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 57 КАС України, представником у суді може бути адвокат або законний представник.
У справах незначної складності та в інших випадках, визначених цим Кодексом, представником може бути фізична особа, яка відповідно до частини другої статті 43 цього Кодексу має адміністративну процесуальну дієздатність.
За приписами ч.ч. 1 та 3 ст. 59 КАС України, повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами: 1) довіреністю фізичної або юридичної особи; 2) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.
Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами.
Також, ч.8 ст.59 КАС України встановлено, що у разі подання представником до суду заяви, скарги, клопотання він додає довіреність або інший документ, що посвідчує його повноваження, якщо в справі немає підтвердження такого повноваження на момент подання відповідної заяви, скарги, клопотання.
Відповідно до ч.1 ст.60 КАС України, представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки.
Відповідно до п.20 ч.1 ст.4 КАС України, адміністративна справа незначної складності (малозначна справа) - адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.
До категорії термінових адміністративних справ віднесені також і справи з приводу рішень, дій або бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності (ст.286 КАС України). Однією з особливостей розгляду справ такої категорії є те, що зазначені справи розглядаються у скорочені строки та не вимагають проведення підготовчого провадження для повного та всебічного встановлення обставин справи (ст.ст. 268, 286 КАС України).
Таким чином, представництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень, може відбуватись у двох напрямках, а саме: шляхом самопредставництва, через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту); через представника.
При цьому, представником юридичної особи, суб`єкта владних повноважень, може бути як адвокат, так і фізична особа, яка має адміністративну процесуальну дієздатність. Норми КАС України, які не суперечать ч.5 ст.131-2 Основного Закону, чітко встановлюють випадок коли фізична особа може бути представником юридичної особи, суб`єкта владних повноважень, за довіреністю виданої від імені юридичної особи за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами. Таким випадком є малозначність справи.
Оскільки зазначена справа є справою незначної складності, тобто малозначною справою, тому колегія суддів доходить висновку, що подана Управлінням ДАБІ у Миколаївській області апеляційна скарга підписана уповноваженою особою - представником за довіреністю Алєйніковою В.М.
Керуючись ст.ст. 272, 286, 308, 311, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області задовольнити частково.
Рішення Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 27 лютого 2020 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

Головуючий суддя 	 	Бойко А.В.	
Судді	    	Федусик А.Г.    Шевчук О.А.